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论房地产中介法律服务-法律论文-免费论文

论房地产中介法律服务

浅论对房地产中介服务违规行为的规制

 宁夏宁正律师事务所 姜有育

 [论文摘要]随着房地产行业的骤升，房地产中介服务机构越来越多。房地产中介服务活动的开展，促进了房地产交易专业化、规范化的发展，但由于起步晚、立法不健全，有些中介服务机构由于利益的驱动，存在许多违规操作的行为。本文拟从规范和调整中介服务行为入手，探讨中介服务违规行为的表现形式、形成原因等问题，并对中介服务违规行为的规制及立法提出相关建议，以加强立法和监管机制，严格市场准入，确立责任保险制度，保障房地产中介服务业健康、有序的发展。

[关键词] 房地产 中介服务 违规行为 规制

 目 录

一、 房地产中介违规行为的主要表现形式………………………… 第3页

（一）对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售……………第3页

（二）疏于核查客户、房屋的关键信息………………………………第3页

（三）隐瞒影响交易成功的重要信息…………………………………第3页

（四）为交易双方规避法律出谋划策…………………………………第3页

（五）违规获取额外利益………………………………………………第4页

（六）资金监管存在漏洞………………………………………………第4页

二、 房地产中介违规行为成因分析………………………………… 第4页

（一）立法层级低、缺乏可操作性，致使规制房地产中介难以做到有法可依…………………………………… 第4页

（二）市场准入门槛太低，人员素质普遍不高。………………… 第4页（三）监督检查执行不到位，也是问题突出、屡禁不止的重要原因 第5页

三、规制房地产中介违规行为的几点建议……………………………第5页（一）严格市场准入并建立等级评定制………………………………第5页（二）设立行业协会……………………………………………………第5页（三）确立过错归责原则和中介机构的免责事由……………………第5页（四）建立中介行业保证金制度和责任保险制度……………………第6页

（五）定期组织培训和考核，提高中介机构和人员素质……………第6页

浅论对房地产中介服务违规行为的规制

近几年来，随着房地产行业的不断升温，房地产市场空前活跃，房地产中介服务机构如雨后春笋般纷纷涌现。一方面，中介机构为房地产交易的供求双方起到了媒介和桥梁的作用，促进了房地产交易的专业化、规范化运作；另一方面，由于我国房地产中介服务起步较晚，立法也不够健全，房地产中介服务行为混乱无序，侵害当事人权益、欺诈消费者事件时有发生。鉴于此，迅速规范房地产中介行为、平衡当事人之间的利益，已成为我国立法必须面对的迫切问题。本文拟从规范和调整中介行为入手，探讨中介违规行为的表现形式、形成原因等问题，并对中介违规行为的规制及立法提出相关建议。

一、 房地产中介违规行为的主要表现形式

根据《城市房地产管理法》及《城市房地产中介服务管理规定》的有关规定，所谓房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。房地产中介服务违规行为，是指房地产中介服务机构和人员违反相关法律、法规的规定，故意或过失操作房地产咨询、价格评估和经纪等中介服务活动，扰乱房地产交易市场的正常秩序，损害房地产交易各方当事人合法权益的行为。其主要表现形式为：

（一）对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售。

根据我国《城市房地产管理法》第38条的规定，对于未依法登记领取权属证书的或具有法律和行政法规规定禁止转让的房地产不得转让。但在实践中，一些房地产中介为了促成交易，赚取佣金，往往隐瞒标的房屋仍为承租公房或为限制年限内的经济适用住房等不能上市交易的事实，或随意承诺短期内即可解决交易障碍，致使买卖双方在随后交易失败后与房地产中介公司就中介费应否支付产生纷争。

（二）疏于核查客户、房屋的关键信息。

如中介公司未对客户出示的身份证明、房屋权属证明进行合理查验；未仔细审查待售房屋有无抵押、有无出租及私搭乱建，并核查委托的客户是否是真正有权出售房屋的权利人；对于属于夫妻共有财产的房屋，未要求配偶一方出具同意出售和委托办理的证明；对于待出售房屋为遗产的，未要求全体遗产继承人出具同意出售的书面委托文件。

（三）隐瞒影响交易成功的重要信息。

如不向买受人如实说明其已知的可能不利于成交的待售房屋的历史情况或周边环境或必要生活设施情况。

（四）为交易双方规避法律出谋划策。

如承诺为无实力购房人办理“高评低供”还贷款手续，或帮助外地买受人虚构在京纳税或社保缴费一年以上证明，或为迎合买受人少交税款的心理帮助买卖双方签订“阴阳合同”，恶意促成双方达成不平等或不合法交易。

（五）违规获取额外利益。

如中介公司要求买受人全程通过其交纳钱款、委托办理过户，从而千方百计阻挠买受人与出卖人见面，再通过隐瞒房屋真实成交价、一再加价等手段将多收取的售房款据为己有。又如中介公司怂恿当事人采取恶意毁约、一房二卖的方式高价出售房产以为自身获取更高的居间服务费，从而引发房屋买卖连环纠纷。

（六）资金监管存在漏洞。

大部分交易中，买卖合同约定的定金和首付款由中介公司自行监管，有的交易总价较高，定金和首付款的总和可能高达几十万元，这大大增加了交易风险；一些银行只对在该银行贷款的购房客户实行免费资金监管，而对于不在该银行贷款的购房客户不提供资金监管服务或收取高额的监管服务费用，导致购房客户不愿或无法选择由第三方办理资金监管。

二、 房地产中介违规行为成因分析

（一）立法层级低、缺乏可操作性，致使规制房地产中介难以做到有法可依。

在国家立法层面，目前我国尚无专门的房地产中介管理立法，仅有的几个条文只散见于《城市房地产管理法》第58条(有关房地产中介服务机构的设立条件)及《合同法》第23章(有关居间合同的一般规定)中，并不足以起到规范现实生活中复杂多样的房地产中介行为的作用。而建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》、国家工商总局颁布的《经纪人管理办法》、国家计委和建设部联合发布的《关于房地产中介服务收费的通知》及建设部和财政部等七部委联合下发的《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》等均属于部委规章和文件，难以被法院直接引用，这就在一定程度上弱化了法律对市场的宣示功能，并助长了房地产中介机构漠视法规、不时突破甚至违法乱纪的行为。

 

而且，有关房地产中介方面的管理规范多系指引性和框架性的规定，缺乏一些必要的明确指引和具体要求。如在房地产中介机构的设立条件上，无论是《城市房地产管理法》还是《城市房地产中介服务管理规定》均只要求有必要的财产和经费，但何为“必要”却未进一步规定，这就意味着只要符合《公司法》规定的下限即人民币10万元即可登记注册一家房地产经纪公司，无疑这样的条件设计对于经手大量交易、可能会给客户造成巨大经济损失的房地产中介企业而言未免过于宽泛了。

（二）市场准入门槛太低，人员素质普遍不高。

我国房地产从业人员的执业准入也相当宽松，不仅学历要求低，而且考试也简单，造成房地产中介从业人员良莠不齐，缺乏必要的敬业精神和职业道德素养，埋下了诸多隐患。

（三）监督检查执行不到位，也是问题突出、屡禁不止的重要原因。

根据《经纪人管理办法》第18条的规定，对经纪人的违法活动，工商行政管理机关有权按照有关法律法规及行政规章予以处罚。但事实上，每年房地产中介虽然占据经纪类投诉的首位，却鲜见有职能机关监督检查、处罚违规中介的报道。

在美国，由私人推动组建有贯通上下的全美房地产经纪人协会、州协会和市协会这样一套金字塔状、网络化的格局建制，如入会会员有任何违纪行为，协会即有权吊销其相应资格甚至对其提起诉讼。但在我国，目前并未建立起全国性的房地产经纪协会组织，一些地方也尚未组建区域性的房地产经纪协会，已经建立的地区性经纪协会在会员数量、服务培训、管理手段上均表现得相当疲软。

三、规制房地产中介违规行为的几点建议

要解决房地产中介违规行为带来的诸多问题，唯一标本兼治的办法就是加强和完善立法。建议立法应确立以下几方面内容：

（一）严格市场准入并建立等级评定制。

国外对房地产中介机构及其执业人员一般都实行严格的准入制度，如美国的执照制度和我国香港地区的发牌制度，都严格限制入市机构和人员的标准和条件。近几年，我国虽然也实行中介机构资质及执业人员资格管理制度，但由于标准及条件规定偏宽，且监管机构把关不严，导致大量的低素质机构及执业人员进入市场。为此，我国要通过立法对从业机构和人员分别实行严格的准入标准，建立中介公司等级评定制，推动中介市场优胜劣汰，并为购房者提供区分良莠的依据。

（二）设立行业协会

许多发达国家和地区都建立了房地产中介行业协会，并通过行业协会制订了执业道德规范，对中介违规行为加以规范和限制。行业协会可配合政府有关部门对不正当的中介行为进行处罚，如在本行业内部公告严重违规或严重缺乏资信的中介机构或人员名单，禁止其在一定期限内重新执业以及开除出协会等等。

（三）确立过错归责原则和中介机构的免责事由

过错责任是指因行为过错导致他人损害时应承担的责任。根据客观过错说，行为人的行为只要违反了法律所设定的规则、义务，那么即存在过错。在房地产中介服务中，中介机构从事违规行为一般都出于过错和重大过失。鉴于中介违规行为的特殊性，为避免诉讼中受害方对中介机构的主观过错举证困难，应适用过错推定原则，实行举证倒置。只要中介服务给当事人带来损失，当事人就可以起诉中介机构，中介机构必须提供证据证明自己主观无过错或过失，否则就应当推定其有过错，应当对受害方的损害承担责任。

（四）建立中介行业保证金制度和责任保险制度。

为防止中介机构及从业人员挪用客户资金或携款潜逃，相关主管部门应推动建立中介行业保证金制度和责任保险制度，以保障整个房产中介行业的良性发展。保证金指房地产中介机构缴纳，用于保障房地产中介行业中消费者权益的专用款项。也可以借鉴我国旅游业明确规定的旅行社质量保证金制度，建立房地产中介行业的保证金制度。设置房地产中介行业责任险，使作为被保险人的房地产中介机构在承办房屋中介业务过程中因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿，这有利于保障安全交易和当事人的合法权益。

（五）定期组织培训和考核，提高中介机构和人员素质。负责监管房地产中介机构的行政部门应定期组织培训，及时传达有关房地产中介行为操作规范的法律法规，通报具有违规行为的中介机构和业务人员以及采取的处罚措施，以起到警诫作用，从而树立中介机构和个人的诚信意识。同时，还应加强对中介机构高层的培训，树立中介机构的危机意识，引导中介机构从无序扩张、寅吃卯粮的发展状态逐渐向理性判断市场走势、维护市场稳定健康发展的方向发展

 

  

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浅淡对家庭暴力问题的认识-法律论文-免费论文

浅淡对家庭暴力问题的认识

浅淡对家庭暴力问题的认识

目 录

一、内容摘要及关键词………………………………………………………3二、家庭暴力的概念 …………………………………………………………3

三、家庭暴力的现状…………………………………………………………4

四、家庭暴力的特征 …………………………………………………………5

五、家庭暴力的危害 …………………………………………………………6

六、家庭暴力的成因…………………………………………………………7

七、预防家庭暴力的措施和建议……………………………………………8

八、参考文献…………………………………………………………………10

浅谈对家庭暴力问题的认识

内容摘要：家庭暴力作为一个常见得社会现象，是现代化家庭生活的一颗毒瘤，它破坏了家庭的稳定和安宁，侵犯了受害者的合法权益，破坏了社会稳定和发展，甚至导致家庭破裂，引发暴力犯罪事件发生。这与我们的和谐发展、和谐社会，显得极不协调背道而驰。本文从法律上阐述了家庭暴力的概念，理论上阐明了家庭暴力的特征，从历史原因、社会原因角度分析了家庭暴力产生的原因，针对上述诸多原因，本人运用所学习的法律知识，提出了预防和家庭暴力的措施和建议。

关键词：家庭暴力 危害 原因 对策

当今我们大家都在提倡构建和谐社会1，而家庭式组成社会的基本细胞，所以说家庭的和谐关系到整个社会的和谐建设。家庭暴力问题是一个世界性的问题，在不同的地球、不同的民族、不同的社会制度中都存在着不同程度的家庭暴力事件，因家庭暴力导致的刑事案件也居高不下。这种暴力既有对生命的威胁，也有对老人、妇女、儿童的精神上的虐待。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体，即家庭中的妇女、儿童和老人，其中约90%为女性，女性成为家庭暴力最主要的受害者。《妇女权益保障法》明确规定妇女在政政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权利。《婚姻法》修正案第三条明确规定“禁止家庭暴力”。2000年新颁布的《婚姻法》中也把“禁止家庭暴力”作为重要条文载入其中，这意味着“家庭暴力”不仅仅是一种社会现象，而且作为一个明确的法律概念，纳入法律调整的范围。家庭暴力就是一种违法犯罪行为，现代的文明社会就是要拒绝家庭暴力。在此，我运用自己所学习的法律知识谈谈我对家庭暴力的几点认识。

一、家庭暴力的概念

家庭暴力，是指发生在家庭内部，以暴力或非常暴力等手段对家庭成员实施身体、精神、性等方面的伤害与摧残的各种行为。对于家庭暴力的形式分类，不同的角度有不同的分法。从表现形式看，一般说来家庭暴力主要有三种表现形式，即身体暴力

1和谐社会就是社会系统中的各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态，就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，用社会学的术语来表达就是良性运行和协调发展的社会。

精神暴力和性暴力。身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔，或漠不关心对方、将语言交流降到最低限度、停止或繁衍性生活等隐性暴力行为，它是对

人的不尊重，这种暴力的实施其危害性较之身体暴力要严重得多。另外，根据行为人实施暴力的方式可以分为作为性暴力和不作为性暴力，也可称为热暴力和冷暴力。

二、家庭暴力的现状

家庭暴力是侵犯他人人身权利的违法犯罪行为，其表现形式是多种多样的，比较常见的有捆绑、殴打、讥讽、辱骂、恐吓、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其它家庭成员之间的暴力。我国的家庭暴力主要表现为：家庭暴力发生在家庭成员之间，以殴打、捆绑、禁闭残害或其他手段，对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。据统计，我县每年破裂的家庭中，四分之一源于家庭暴力，遭受过家庭暴力的妇女高达30%。根据县民政部门统计，在目前的家庭暴力事件中，丈夫对妻子实施暴力的占绝大多数，家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我县一些乡镇，家庭暴力可谓司空见惯，丈夫虐待、殴打妻子的事时有发生，一些人对其可谓近乎麻木。现举调查中的一些典型案例，如我县阿勒玛勒乡孙某(女，29岁)与刘某(男，31岁)8年前经他人介绍登记结婚，刘某小学文化，后两人生一女儿，刘某重男轻女，经常因琐事吵打孙某。2009年2月双方再次发生纠纷，刘某将孙某打伤，造成孙某两处肋骨骨折，2009年6月28日经法医鉴定构成轻伤。孙某曾于2009年7月4日诉至法院，要求与刘某离婚　；又如劳动街社区的阿玲和先生小雄结婚十二年，生了儿子华华和女儿美美，本来是人人称羡的一个家庭，但自从五年前小雄迷上了赌博后，就常因一些殴打小玲和孩子们，输钱后更是变本加厉的打骂，也常常在半夜回家时，叫醒小玲和孩子们，数落他们的不是，并叫他们罚站，不准他们睡觉，小玲和孩子们长期以来生活在精神虐待的恐惧中，不胜疲惫。2009年阿玲在忍无可忍的情况下提出与小熊离婚。家庭暴力被认为是现代化生活中的一颗“毒瘤”。因此，不管是构成犯罪家庭暴力行为，还是一般违法的家庭暴力行为，都应当采取措施加以减少和消除。

三、家庭暴力的特征

与其他暴力行为相比较，家庭暴力的存在有其一般性，也有特殊性，从总的情况看，有以下几个特点:

1、家庭暴力具有隐蔽性。许多人出于保护个人隐私的防御心理，认为“家丑不可外扬”，非到万不得已，忍无可忍时，是不会将之公诸于众的。尤其是表现在心理虐待和性虐待方面更是令人难以启齿。因此，尽管我们所周知的家庭暴力事件中以武力要挟居多，但并不能因此而否认有家庭的性暴力和精神暴力的存在。只是这类暴力行为具有更大的隐蔽性而没有被人发现，但是它带给人的心身创伤往往更令人难以忍受，其创伤并不亚于武力性侵犯。

2、家庭暴力具有复杂性。家庭暴力因伴随着家庭成员之间的共同生活，施暴者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，不定期地施暴，且受害者多数采取了忍气吞声的态度，使家庭暴力没有停止在初级阶段。这种由于家庭内部关系的复杂性导致了家庭暴力发生的原因、实施的手段、产生的后果以及造成的危害各不相同，使家庭暴力具有复杂性。并且，使得被害者不愿或不能求助于法律，只能选择默默忍耐，这无疑更加助长了暴力行为实施者的嚣张气焰，使之无所顾忌，变本加厉地实施暴力行为。

3、家庭暴力具有周期性。研究者发现，几乎所有的家庭暴力都经历了如下“三部曲”：第一阶段——争吵；第二阶段——暴力实施；第三阶段——施暴者的事后忏悔和示爱、第三阶段在家庭暴力的周期性循环中起到了决定性的作用。许多女性面对忏悔的丈夫，顾念到家中的子女。考虑到离婚后的艰难往往都会心软，并一次又一次的原谅了丈夫。长此以往，受虐者往往从肉体到精神变得麻木，直至完全丧失了抵抗力、自尊心和自信心，最后被施暴者所征服。许多男性发现拳头是最能解决问题的“工具”，而暴力是最能降服妻子的手段时，便由原先的“不得已”的动武而转化为“有意识”的动武。在以后发生的大小冲突中，他们便会轻而易举地挥动拳头。从行为的发生看，家庭暴力一旦发生，就极易反复，逐步升级，次数越来越频繁，手段越来越残忍。从近期发生的几起伤害来看，都是从拳打脚踢开始的，三天一大打，两天一小打，逐渐发展成张嘴就骂抬手就打，有的用武力致使妻子流产；有的拿着器具对妻子造成重伤；有的长期在外鬼混不回家；有的用马鞭抽妻子的身上致伤致残；这一例例活生生的暴力案件，就发生我们身边。

4、家庭暴力具有双向性。从我县调查数字显示：夫妻的暴力行为更多是表现为互相殴打。尤其是县城女性，在夫妻冲突时并非只是扮演被殴打的角色，一些丈夫往往是在妻子先诟骂和先动手的情况下，才一时冲动拔拳相打的。在冲突中，上方的忍让或进攻，最终将决定暴力事件的产生与否，过度的忍让与过激的攻击都易激惹对方产生暴力行为。因此，从家庭冲突的发端及发展进程来看，家庭暴力事件的产生具有双向性。

5、家庭暴力具有差异性。从家庭暴力事件的发生率、强度及特点来看，不同的国家、地区和文化具有许多差异。从普遍意义上看，农村高于城市；低薪阶层高于高薪阶层；低文化水平高于高文化水平层次；受虐者女性高于男性。

四、家庭暴力的危害

家庭暴力问题受害人的身心健康带来了严重的是，因家庭暴力而引起的自杀、杀人案件，严重地影响了社会的稳定和安全，阻碍社会主义和谐社会的建设。

1、导致家庭破裂。由于家庭暴力受害绝大多数是女性，丈夫对妻子施暴，使妻子受到肉体和精神的双重伤害，妻子的身心健康严重受损，破坏了家庭的和睦、夫妻间的感情，导致夫妻间感情的破裂，最后直至离婚。根据调查，近年来我县人民法院审理的离婚案件中，因家庭暴力造成的离婚案件占34%。

2、严重伤害儿童的身心健康。家庭暴力严重地危害下一代人的健康成长。有的家庭暴力也伴随着对孩子的暴力。在这样的家庭中成长起来的子女，深受家庭暴力的影响，其生理、心灵上必然会受到较大的伤害，投下灰暗、悲伤的阴影，大多数患有恐惧、焦虑、孤独、自卑、不相信任何人等心理障碍。而且这些影响会长时间存在，影响孩子的健康成长。据有关资料显示，我县××学校20%的学生是因受到家庭暴力或父母离婚而导致学习成绩下降，性格孤僻，甚至违法犯罪的。

3、导致以暴制暴。家庭暴力伴随着对受害人的精神摧残，精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合。遭受家庭暴力的受害人长期生活在恐怖、紧张的气氛中，心里充满了恐惧与悲哀，长期的忍气吞声，导致心情郁闷、压抑，当他们精神和肉体不能再承受时，有的采取了极端手段对施暴者进行报复，以暴制暴，被迫走上了犯罪的道路。在我县五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。例如：王×，女，是一名普通店员，由于和丈夫因一件小事而发生了争执，她在遭受到丈夫的拳打脚踢之后，受到惊吓的王×也因此成为了一名杀人犯而敲破了丈夫的头，导致丈夫因失血性休克死亡，而王×也因此成为一名杀人犯而被判入狱。

4、制造社会不安定因素。家庭暴力在直接损害受害人的身心健康和人格尊严的同时，带来了社会不安定因素，有的受害人被迫走上了犯罪的道路，用极端的方式进行反抗。大多数青少年犯罪也是和不和睦的家庭，缺少家庭的温暖有关。

5、阻碍社会的和谐健康发展。家庭暴力在直接损害人的身心健康和人格尊严的同时，也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。家庭暴力被形象比喻为“现代化家庭生活的一颗毒瘤”，与构建和谐社会的发展目标极不协调，也与现代的文明生活不相符合。只有家庭的和谐和睦，才有社会的和谐健康发展。

五、家庭暴力的成因

家庭暴力的产生有多方面的原因，我翻阅了大量相关资料，并通过看到的一些案例，结合我学习的法律知识，我总结出以下几条：

1、传统的封建思想影响。传统观念的影响是家庭暴力产生的思想根源。男权主义、父权思想的存在是残生家庭暴力的历史文化根源。虽然新中国早已规定了“男女平等”的原则，但中国经历了漫长的封建社，传统的“男尊女卑2”、“夫为妻纲3”思想已根深蒂固，使得男性长期以来有一种有恃无恐的心理，家庭暴力似乎变得顺理成章。

2、我国对惩治家庭暴力上的法律法规并不完善，使家庭暴力的解决缺乏必要的法律依据。我国的民法、刑法、婚姻法、继承法、妇女权益保障法和治安管理处罚等对此都有相关的处罚规定，但是并不完善。存在着规定不明确、立法分散、原则性强、可操作性差的缺陷。如：最高人民法院适用婚烟法解释中支出：“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”换言之，行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，非持续性、非经常性的给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为构成家庭暴力。这一规定实质上是很不科学的，且在实践中很难操作，因为没有一个明确的标准。究竟达到什么程度才能构成非持续性、非经常性的。新婚姻法实施后，以家庭暴力起诉离婚的案件逐渐增多。然而，在法院审理的过程中，家庭暴力真正能被认定的却很少，原因之一就是当事人以家庭暴力起诉，不是很清楚的了解家庭暴力在法律上的含义。很多人认为只要一方动了手，就可以以家庭暴力为由起诉离婚并或赔偿。在这里人们并不是分不清家庭暴力的法律上的含义，而是法律的规定过于笼统，让人无法分清其含义。对婚姻关系存续期间家庭暴力索赔问题，法律上没有依据。对占家庭暴力绝大多数的轻微暴力行为，现行法律、法规上没有明确的处罚规定。

3、社会变迁所产生的社会压力因素影响。现在生活竞争的压力很大，当生活的压力积聚到前所未有的程度，在一定因素的影响刺激下就容易转化为家庭暴力的行为。

4、家庭暴力与施暴者的受教育水平有着直接的联系。对于我县家庭暴力原因的调查，55%的调查对象归因于男性的素质差，文化教育水平。有的男性工作生活压力大，容易产生脾气暴躁，当夫妻间发生矛盾，不是运用文明的方式沟通和解，而是采取极端行为，从而导致家庭暴力的发生。

5、受害者缺乏自我保护意识。一方面受害者法律意识淡薄，缺乏自我保护意识，认为这是家务事，别人也不好管，也管不了，长期忍让，助长了家庭暴力行为。另一方面受害者有“家丑不可外扬”的心态，使家庭暴力存在了较大的隐蔽性。一些受害者往往顾及面子，不愿求助于社会。

6、外遇事件的诱发。我县妇联在对家庭暴力事件调查分析时发现，因为外遇而引起夫妻感情破裂，进而诱发家庭暴力的占家庭暴力事件总数的32.2%。在一方强行要求离婚而一方不允许的家庭中，有人甚至想利用暴力和谋杀手段来结束这种关系。因为法律虽然有保护妇女不受虐待的规定，但是家庭暴力事件很少能得到起诉，除非打成重伤或出现致死人命案。因此，很多妇女因不堪忍受丈夫的虐待而不得不提出离婚。

7、赌博及其它原因。据调查我县赌博诱发家庭暴力占总数的26.2%其它原因，如生女孩及家庭成员因生活琐事发生口角等也占有一定的比例。除此之外，家庭暴力有可能是人们在欲求不满（其中包括性欲求不满）时的一种宣泄，也可能是生活中问题和矛盾的“积累效应”所引起的突然性爆发。

六、预防家庭暴力的措施和建议

家庭暴力是一种特殊复杂的社会现象，要从根本上制止和消除家庭暴力，必须全社会共同努力，共同打击，形成社会化工作网络。笔者认为要从以下几方面加以努力：

（一）加强社会性举措

1、加强宣传教育，营^造**家庭暴力的良好社会氛围。要做好反对家庭暴力的宣传工作，政府应在预防和制止家庭暴力中起主导作用。报刊、

电视、广播等社会媒介要及时地曝光和谴责残害妇女的家庭暴力行为，广泛宣传家庭暴力的危害，使人们明白家庭暴力并不是个人和家庭私事，而是一种侵犯人权，违反社会道德的行为。从而提高社会对家庭暴力行为危害性的认识，达到预防和制止家庭暴力行为的目的。

2、加强司法援助，保护当事人合法权益。援助和保护受害者是反对家庭暴力的重要措施。家庭暴力发生后一方面要制裁施暴者，另一方面要抚慰受害者。居委会和村委会等 及妇联等部门要重视给受害者精神上的抚慰，及时解决他们的困难。相关部门还应开辟妇女热线电话，为受害妇女提供法律援助和心里咨询，设立妇女庇护所、家庭事务裁判所、家庭暴力救助中心等。

3、公正执法，加强对家庭暴力的惩罚。为了保护妇女的身心健康和合法权益，司法机关要加强对家庭暴力犯罪案件的打击力度，要重视和加强对施暴者的制裁力度。

2男尊女卑、尊：地位高；卑：低下。在封建社会里男子地位高，女子地位卑下，这是重男轻女的不平等封建礼教。3“夫为妻纲”是“三纲”之一，从属于“君为臣纲”。

要重视和加强对施暴者的制裁力度，形成强大的威慑力。实施家庭暴力或者虐待家庭成员构成犯罪的，应依法追究刑事责任，使施暴者有所顾忌，让妇女权益切实得到保护。司法机关的执法人员应转变家庭暴力行为系夫妻间私事的观念，做到有法必依，执法必严，违法必究，以保护妇女合法权益和维护法律尊严。

4、构建制度，完善执法体系。应完善制定家庭暴力、保长妇女权益的法律制度等。家庭暴力是一种特殊暴力，由于发生暴力的是自己的亲属，很难预防并具有一定过得隐蔽性，所以对家庭暴力的预防必须制定具体化、细则化的制止家庭暴力的法规，为遭受家庭暴力的受害家庭各成员树起一道有效的法律屏障。

5、注重调解的多渠道，充分发挥调解功能，首先，应充分发挥基层居委会等组织的调解作用，是家庭暴力停止在萌芽状态。其次，法官在处理设计家庭暴力导致离婚案件时应广开渠道，邀请自理威信较高的亲属或当事人所在单位人员或 、妇联到庭参与调解，或让当事人在庭前或法庭上进行单独交流等方法促成双方和好。若确无法调和的，法官要耐心地做双方当事人的思想工作，让施暴方认识到自身的错误，以达到平和离婚之目的。

（二）提高个人素质

1、女性应立足在社会竞争中与男子并驾齐驱，对潜在的自身资源进行开发和利用，使自己更具自主、独立意识。同时也要怡情养性，以温柔、娴熟和宽容的传统角色规范展示现代女性的美丽和风采，让控制欲、侵略攻击远离自己。男性应提高自身的文化素质和品德修养，摒弃传统的大男子意识，用事业的成功、宽容的个性、体贴的关怀和浓浓的爱意去感召女性，化解矛盾。

2、转变观念，提高自我保护意识。女性首先应树立“自尊、自强、自信、自立”的观念，提高自身素质，消除封建残余思想，要认识到自己与男性具有同等的人格与尊严，保护自身不受伤害。受虐待妇女应具备自我保护意识和防暴抗暴意识，学会知法、学法、懂法，学会用法律保护自身的合法权益。

3、强化素质教育，提高法律意识。加强公民伦理道德教育，倡导和弘扬法治、民主、平等、文明，提高全民道德水准。全民综合素质与法治道德意识应该得到增强与提高，要对家庭暴力的施暴者加强教育，提高自身素质和法律意识。从思想上认识到，家庭暴力殴打他人是一种违法犯罪行为，当遇到家庭矛盾时要理智文明的去和平解决问题，不要极端地作出违法的事情，害人害己。

参 考 文献：

[1]《中华人民共和国婚姻法》 中国法制出版社

[2]杨逐全 《新婚姻家庭法总论》 法律出版社

[3]《中华人民共和国妇女权益保障法》 中国法制出版社

[4]肖爱树《20实际中国婚姻制度研究》2005年

[5]刘国奎《家庭暴力存在原因及对策探析》政法论丛2004（1）

[6]巩沙 《新版以案说法—婚姻家庭法篇》 2005年

西南政法大学出版社

[7]李明瞬 《制定反家庭暴力法的几点思考》 2003（2）

中华女子学院学报

[8]郝艳梅《重新审视家庭暴力》 2001.9.62-63 《前沿》

[9]张珊珊等 《关注家庭暴力案件》 2001-11-25 扬子晚报

[10]主编：祝铭山 副主编：单长宗 陈兴良 《中国刑法教程》

[11]荣维毅 宋美娅 《反对针对妇女的家庭暴力》 2002背景 中国社会科学出版社

[12]《女性权利》 北京 2002年 当代中国出版

[13]巫昌祯 杨大文 《防治家庭暴力研究》 2000年北京群众出版社

[14]马原 《坚决制止和消除对妇女的暴力》 2004年人民法院出版社

 

  

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【探析】职务侵占罪之疑难杂症-法律论文-免费论文

【探析】职务侵占罪之疑难杂症

【探析】职务侵占罪之疑难杂症

职务侵占罪是财产型犯罪中较为常见的罪名，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。经过多年的司法实践和理论研讨，先前很多疑难问题已得到解决，但随着社会的发展，又产生了很多新的司法疑难问题。除了即存的本罪与他罪的认定问题，2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》因提高了职务侵占罪的数额标准，导致了新的司法实践疑难问题的出现。本文从职务侵占罪的构成要件以及量刑标准等方面，结合案例，对上述问题进行探析。

一、对“财产所有权”的探析

本罪的客体要件为公司、企业或者其他单位的财产所有权。其中，“公司”是按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；“其他单位“是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

需要强调的是，最高人民法院研究室于2011年2月15日对公安部经济犯罪侦查局的复函中明确指出，上述“其他单位”包括个人独资企业，成为职务侵占罪的对象，例如艺人独资成立的工作室。若艺人的经纪人利用职务之便，将客户支付给工作室的业务款占为己有，则涉嫌职务侵占罪。此外，股权也可以成为本罪的对象，但单纯利用职务便利侵占本公司股东股权的行为，不能直接认罪，除非行为人将股权所对应的财产据为己有，并将其脱离本单位的控制。随着网络时代的高速发展，手机通讯流量包也成为本罪的对象，通讯公司的职员利用职务便利，违规为自己或亲友免费办理优惠的流量包套餐，或者将优惠流量包套餐非法出售给他人，数额较大的也构成本罪。目前我国对虚拟财产还没有相应的计价方式，依照司法解释相关规定，以嫌疑人的销赃数额认定犯罪数额。

二、对“职务”的理解，区别本罪与盗窃罪

本罪的客观要件为“利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为”。强调了1.必须是利用自己的职务上的便利。包括（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

公报案例上海市李某职务侵占案中，一审、二审法院皆认为，普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪，而非盗窃罪。公报案例河南杨某盗窃案，一审、二审法院皆认为，如果行为人作为电脑室人员，易于接触他人主管、管理、经手的公司电脑，或者熟悉作案环境，但不具有管理或经受本单位财务的职责，也不管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，仅工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，以盗窃罪定罪处罚。

三、对“人员”的理解，区别本罪与贪污罪

本罪的主体要件：公司、企业或者其他单位的人员，包括如下人员：

1.股份有限公司、有限责任公司的董事、监事且不具有国家工作人员身份

2.上述公司的人员，如经理、部门负责人和其他一般职员和工人且不具有国家工作人员身份

3.上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。

4.（1）个人独资企业的投资人，因其个人财产与企业财产是混同的，投资人占有本企业财产的一般不能构成职务侵占罪的主体，但其聘用的其他人员则可以构成职务侵占罪的主体；（2）个人合伙企业的合伙人，由于个人合伙不具有企业资格，如果合伙人其利用职务之便占有合伙企业财产，只是侵占了其他合伙人的财产，也不符合职务侵占罪的主体要求；（3）个体工商户，个体工商户不是刑法意义上的单位，实质为个人，因此，个体工商户及其聘用的人员也不能构成职务侵占罪的主体。

《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”公报案例张某、黄某职务侵占案，法院认为虽然国有公司投资设立的股份公司所保管的财产可列为经手管理的国有财产，但被告人张某只是该公司雇佣的工作人员，从事的只是看管验货厂的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对厂内货物不具有管理权力，既不属于“在公司企业或其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体，张某利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、代理业务员，核算员对进出货柜车进行打卡收费的职务便利，与被告黄某共同窃取储运公司负责保管的货柜应当认定为职务侵占罪。

具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理？实践中，对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么全案定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。笔者倾向于第二种意见，仅供参考。

四、对主观要件的分析，理解本罪与挪用公款罪的区别。

本罪的主观要件：直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。挪用本单位资金数额较大且不退还的，有可能转化为职务侵占罪。此处所说的不退还，是指挪用本单位资金，案发后人民检察院起诉前不退还。

司法实践中如何认定犯罪嫌疑人是挪用的故意还是侵占的故意？主要看被侵害的货币能否从账面上直接查出来，如果能从账面上看出，一般认定为挪用资金罪，如果无法从账面上直接查出，一般认定为职务侵占。

章某挪用资金案中，一审认为，被告人章某无论采用虚构或是截留的方法，均是将单位钱款套出后予以赌博花用，其将本单位钱款提出均有账可循，并未将账目做平，无法证明章某具有非法占有侵吞的主观故意；且章某目前无力归还钱款也不是推断章某非法占为己有的依据，故应认定章某构成挪用资金罪。二审对罪名重新认定，二审认定，章某利用担任公司市场部经理的职务便利，采用虚构业务及收款不入账等方法，将公司钱款共计人民币1,042万余元用于赌博及个人花用，不能归还。章某虽没有采用做假账的方式将账目做平用以掩盖其截留本单位钱款的行为，但章某明知没有偿还的经济能力，利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动，客观上亦没有归还，应认定章某具有非法占有钱款的故意，构成职务侵占罪。

五、本罪定罪量刑标准调整产生的影响

于2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释对本罪的定罪量刑标准作出了大幅调整，将“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元调整为 6 万元，“数额巨大”的起点调整为100万元。《解释》的施行提高了本罪的入罪门槛，由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距：盗窃罪数额较大的起点为

1000元至 3000元，与职务侵占罪入罪标准相比，后者是前者的20至60倍。另外，数额加重犯（数额巨大）的起点也相差巨大，盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而职务侵占罪的数额巨大起点为 100 万元，法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是数倍的差距。因而如何准确地对行为定性，就显得尤为重要。

新标准亦不利于保护单位财产。以往的司法尺度在界分职务侵占罪与盗窃罪时，总是扩张适用职务侵占、缩小盗窃罪的适用。如果继续采取既往标准，将上述公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作便利实施的窃取行为统一认定为职务侵占罪，将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护。因为职务侵占罪的定罪门槛过高，而公司、企业，特别中小企业，很少有“内盗”数额达到 6 万元以上的，数额没有达到 6 万元就不构成犯罪，对这些侵财行为不能定罪处罚。这样将造成刑事法网漏洞，不利于对公司、企业等单位财产的依法保护。

六、目前实践中对本罪量刑的规定及侧重点

2017年，最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知关于本罪做出如下规定：1.（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2. 在量刑起点的基础上，可以根据职务便占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。且会综合考虑职务侵占数额、次数、是否退缴赃款等因素。实践中，安徽、上海等地对于吸毒/赌博/行贿/走私等行为有增加基准刑的规定。

七、结论

“罪行规范的实质是法益保护规范，刑法的任务和目的是保护法益，因此他将侵犯法益的行为类型化成犯罪构成，并针对符合犯罪构成的行为，规定法律后果，从而形成了罪行规范。违反罪行规范的行为，就是侵犯法益的行为，对侵犯法益的行为宣示刑罚，对侵犯法益的犯罪行为科处刑罚，正是为了并实现这法益保护的目的。”通过对职务侵占罪犯罪构成要件的探析，区分本罪与他罪的基础上，结合量刑标准处罚，才能真正实现对法益的保护。

 

  

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公证为棚户区改造服务之我见――以包头市北梁棚户区改造工程为例-法律论文-免费论文

公证为棚户区改造服务之我见——以包头市北梁棚户区改造工程为例

公证为棚户区改造服务之我见——以包头市北梁棚户区改造工程为例

【摘要】一般来说，我们所说的棚户区现在指的是城市建成区的平房密度，长期存在，建筑质量差，人均居住面积小，缺乏基础设施，交通不便，公共安全和消防。一个隐患很大，卫生条件差的地区。棚户区改造是我国政府为改造城镇危旧住房、改善困难家庭住房条件而推出的一项民心工程。近年来，各地政府亦均出台了相应的措施，对棚户区进行大规模的拆迁改造。对改善民生、促进经济发展有着重要的意义。近年来，改造北梁棚户区是包头市的重中之重，对改善民生，促进经济发展具有重要意义。本文拟通过对2013年棚户区改造中所出现的问题，深入探讨公证机构在棚户区改造过程中所起的作用，笔者就此进行深入探讨。

【关键词】北梁；棚户区改造；公证

《中华人民共和国公证法》作为公证行业的法律依据,在公证服务北梁棚户区改造当中,必须以道德为底线、以法律为准绳,充分发挥“预防纠纷，减少诉讼”公证职能的作用。

一 、棚户区的概念

一般来说，我们所指的棚户区是城市建成区的平房密度，建筑物寿命，建筑物质量差，人均居住面积小，基础设施不足，交通不便，安全性高，火灾隐患大。近年来,各地政府亦均出台了相应的措施,棚户区的大规模拆迁和重建。棚户区改造不仅是一项重大民生工程，也是一项重大发展项目，对改善民生，促进经济发展具有重要意义。

二、包头市北梁棚户区的基本情况

包头市北梁棚户区面积13平方公里，涉及5个办事处和1个镇。它有11个行政村和15个社区。由于地理和经济条件，它自成立以来已有300多年的历史。包头市东河区登记失业人数达到11800人，占全市总人口的25％，其中70％以上居住在北梁。在这里，城市的功能严重退化，2011年3月21日，当时的中共中央政治局常委，国务院副总理李克强首次来到北梁。区,视察时总理说"这样集中连片的城市棚户区,在全国也少见"。2013年2月,李克强总理第二次来到北梁[[1]],在北梁三官庙社区居委会召开的棚户区改造工作现场办公会上李克强总理说,“对于棚户区人民来说，住房是一件大事。这里的棚户区改造工作再也无法延迟。”现在，群众正在“习惯”，但“担心”，烹饪，煤炭和厕所。我非常担心。我们必须解决住房这个大问题，把普通人的“担忧”变成“宜居”。“

李克强总理的话,让北梁地区的居民看到了住进新房的希望。北梁棚户区改造将会改善居民的居住条件,对包头的经济发展也有着重大的意义和积极的影响。北梁棚户区改造工程预计总投资200亿元,整个工程预计三年完成,棚改完成后,预计有近5万居民受惠。居民居住条件的改善,城市建设环境的改变为包头市带来新的发展机遇。

三、棚户区改造中存在的问题

(一)棚改工作实施难、对职能部门监督难

棚户区改造工程,主体并不只是被拆迁人和政府,还有开发商、拆迁执行主体或社会中介机构等各方,因为牵涉利益广、涉及主体多,所以棚改工作并不好开展。从最开始的入户调查,到开始后的选房摇号,再到后面阶段的拆迁安置,每一个步骤的程序都很复杂,棚改工作每向前走一步都十分艰难,如何确保棚改工作顺利的进行是个难题。正因为棚改工程的实施工作艰难、保护权利的程序复杂,所以棚改革工作的顺利进行需要通过政府各职能部门的协调来协调。只有充分发挥各部门的职能，努力协调各方关系，保护各方利益,才能保障棚改工作最终胜利完成。

(二)被拆房屋产权不明

因人口的流动性较大,且国家的户籍管理制度和房屋产权管理制度不够完善甚至存在空白,这导致棚户区很多房屋的实际所有权人虽然世代居住于此,却没有国家颁发的土地使用权证和房屋所有权证,没有法定的权属证明使得政府难以确定房屋的真正权利人。

另外,棚户区房屋交易现象十分普遍,交易问题的复杂性给棚改工作带来了很大麻烦。如房屋产权人已经举家搬迁至外地无法找到,或者产权人已死亡多年同时继承人无法找到亦或死亡多年,再或者多次交易中的某一个买受人无法找到亦或者死亡。棚改工作中的现实问题远远超乎了想象,在上述权属不明的情况下,拆迁安置工作将无法进行,但如果政府对这样的住户不予安置或者处理不妥当,会产生新的问题。

(三)强制拆迁带来的问题

强制拆迁所引发的矛盾是棚改工作无法回避的问题之一,各地因为强拆导致人员死亡的新闻屡见不鲜。但现实情况往往是可以强制拆迁的特定条件被扩大化,开发商或者其他利益方为了达到一些目的对不符合强拆条件的房屋也采取了强拆措施,侵害本来就是弱势群体的百姓的权利,这当然会不可避免的引发社会矛盾。居住权是百姓最基本的权利,如果受到侵害必然会引起百姓极大的愤怒。棚户区改造过程中,强制拆迁是一道卖不过去的坎,如何保证强制拆迁依照法定程序进行也是棚改工作的一个难题。

四、公证在城市棚户区改造中所起的作用

公证制度是我国的一项重要的预防性司法制度,它是社会主义司法制度的重要组成部分。一般而言，公证具有防止纠纷，减少诉讼，确保国家法律正确实施，制止违法行为，维护民事和经济秩序，引导公民，法人和其他组织按照法律。公证人出具的公证书具有较高的证据效力。从公证的职能和公证书所具备的的效力就不难看出,公证机构在棚户区改造过程中大有可为,甚至可以说公证机构在棚户区改造过程中的作用是不可替代的。从以下几个方面对公证如何服务棚户区改造进行了分析:

(一)主体资格确定方面

被拆迁房屋的权利人难以确定,公证机构可以从以下几个公证事项入手解决这一问题或为解决这一问题提供帮助:

1、继承公证

公证机构通过办理继承公证[[2]]可以有效解决产权登记人已故的问题,确定被拆迁房屋的合法权利人,明确被拆迁主体。同时办理继承公证也避免继承人之间产生纠纷。

2、遗嘱继承或接受遗赠公证

遗嘱继承或接受遗赠公证是继承类公证的一种,这是一种公证人证明遗产继承人或受益人继承或接受遗产的真实性和合法性的活动。棚户区居民中的有些老人生前留有遗嘱,指定将自己名下房屋由某个继承人继承或遗赠给继承人以外的某人,为了保证遗嘱的有效性和法律的严肃性,实现遗嘱人或遗赠人生前愿望。

3.声明的公证

公证的公证是公证机构，根据当事人的申请，证明公民和法人在公民活动中的单方面意义表达了真实的法律活动。这类公证适用范围比较广,对棚户区中有些房屋产权人已经出售给他人多年,或者房屋交易多次但未办理产权变更登记手续的情况,公证机构可以根据事实和法律,为当事人办理声明公证,为权利人有效维护权利提供证据,同时也帮助政府职能部门确定房屋的权利主体。

4、证人证言公证

公证机构要保全的是证人在公证处陈述证言的状态、时间、地点、内容、身份,证言内容是过去发生的事项。棚户区形成的历史时间长,在很多居民居住于此却没有产权手续或者房屋交易多次未办理变更登记手续,而产权人已下落不明等情况下,事实权利人可以寻找证人或者 的负责人为其作证,并办理证人证言公证,证明其是实际权利人的事实。这一类公证无法直接确定权利主体,但可以从另一方面保护当事人权利,为政府职能部门确定房屋的权利主体提供证据参考。

(二)程序依法进行方面

棚户区改造工程依照法定程序进行是大前提,是棚改工作顺利进行和群众权利得到保护的保障,在确保棚改工作依法进行方面公证机构可以从以下几个公证事项入手:

1、现场监督公证

在办理现场监督公证时,公证机构需要对活动参与人的主体资格、活动规则、各方提交的材料将进行实质性审查，公证人公证人的现场监督将当场阅读公证人，监督的活动是否真实合法，程序是否合法、结果是否合法进行法律上的判断。棚户区改造过程中很多情况办理现场监督公证是十分必要的,比如棚改前期工作中的入户调查活动,对被拆迁主体关于表决是否同意补偿方案的过程、拆迁安置房分配的程序和抽取房号的过程、强制拆迁的过程等。

2、文书送达和公告事宜的公证

在棚户区改造过程中,政府职能部门会向各方送达各种权利义务告知书或强制拆迁通知书等文书,也会因为部分人员不配合导致无法送达而采取公告的方式。但为了防止权力滥用损害被拆迁人的知情权,应当对文书直接送达的行为或者公告送达的行为进行保全证据公证,对送达文书的内容或公告的内容、送达和公告的时间、地点以及相关情况进行保全,为棚改程序的合法性提供了可靠的证据支持。

(三)保护各方权利方面

权利和义务是民事法律关系[[3]]的核心内容,其实也是棚户区改造过程中法律关系的核心内容,保护相对弱势群体即被拆迁人的权利是棚户区改造工程的首要任务。目前,大部分棚改纠纷事件,是由公权力越位引发的群众权利受损所致,公证机构可以通过办理以下一些公证来保护各方权利,尤其是被拆迁人的权利。

1、强制拆迁的保全证据公证

根据“房屋拆迁证据保全证明规则”第2条的规定，房屋拆迁证据保全证明，房屋拆迁前，公证处应当采取调查，拍照或录像等措施，确保房屋及其附属物的状况。真实性和证明活动。保存房屋强制拆迁过程的证据公证反映了证据的有效性，公证的三大影响之一。房屋强制拆迁保全证据公证,为权利人提供了全面、直观的原始证据。按照强制拆迁工作的时间顺序笔者认为在强制拆迁保全证据公证的过程中应当注意以下问题:

(1)准备工作

对申请人的主体资格进行审核,要求申请人提供主体资格证明、拆迁许可证，被拆迁房屋所有权证，强制拆迁决定书，履约条例证明材料，按照建设部颁布的“城市房屋拆迁管理决定工作条例”的规定执行。

（2）强制拆迁过程中

公证员通过现场勘察、现场记录,对被拆迁对象采取测绘、拍照或摄像、登记和其他措施，监督测绘人员的测绘行为和成果，要求测绘人员提供书面的测绘结论，全面客观地记录被拆除的物品及其附件，房屋和现场状态。

(3)特殊情况

如果强制拆迁现场混乱,具体执行工作人员不能依法按上述程序操作,或者拆迁场面失去控制,公证员应当申请人必须及时处理，否则应拒绝公证。

2、房屋现状保全公证

被拆迁人与拆迁方关于拆迁事宜不能达成一致意见的,被拆迁人的房屋可能会被强制拆迁,被拆迁人为保护自己的权利,可以申请公证机构对房屋的现状进行保全。

3、安置款项提存公证

安置补偿金是否已给付、给付不能如何处理等问题是棚改工作中的又一问题,将安置款项提存至公证处有以下几个作用:防止款项挪用,保障合法领取人的权利;对提取人的主体资格进行审核,防止不法分子冒领安置款;起到保全证据的作用,保全职能部门提存安置款项的时间、给付安置款项的行为,预防纠纷;保障棚改工作依法、依程序顺利进行。

(四)预防纠纷方面

棚户区改造是棚户区居民每家每户的大事,涉及利益主体多,衍生出来的家庭矛盾和法律关系极多,处理不善不利于家庭和睦，不利于社会和谐。公证机构应当加强公证法律服务宣传,通过办理相关公证解决问题,发挥公证职能。在预防纠纷方可能会遇到以下类型的公证：拆迁人或者开发人员与被拆迁人签订的“拆迁安置补偿协议”应当经过公证，并分配家属或者继承人。

(五)包头市安泰公证处服务包头市北梁棚户区改造的一些做法

1、集思广益,制定工作方案

根据李克强总理2013年2月3日针对北梁棚改提出的新要求,2013年2月7日,新年上班第一天,包头市安泰公证处就召开会议,对服务北梁棚户区改造进行整体部署,成立服务北梁棚户区改造工作领导组，根据北梁棚改工作的实际情况,不断细化和调整工作方案,为北梁棚改革提供最优质，最高效的公证法律服务。

2、建立联系,架构服务桥梁

棚户区改造的最终目的是服务百姓,想达到这一目的就要与政府和 建立起有效的联系。与政府职能部门、街道办事处、社区居委会建立有效的沟通的方式是包头市安泰公证处工作方案的重要部分。

3、走进北梁,加大公证宣传

根据工作方案,在保障处内工作正常进行的情况下成立5个流动工作站,进驻北梁的街道办事处和镇政府。

4、特事特办,开辟绿色通道

棚户区居民属于城市中较特殊的群体,基本上都是城市中收入较低人群,而且文化水平也相对低,公证机构为这类人群服务应当有针对性的调整工作方式。包头市安泰公证处就为棚户区居民办理公证业务开辟了专用绿色通道,提前对公证人员做好业务培训,并在公证服务大厅专设"北梁棚户区改造办证台"为棚户区居民提供最优最快捷的服务。另外针对棚户区居民收入偏低的情况,通过与法律援助中心等部门的沟通,对符合条件的确有困难的居民采取减收公证费用或者启动法律援助程序,真正站在群众角度思考,真正的让群众受惠。

综上所述，要做好对棚户区改造最终的目的是服务好百姓。公证机构及早介入棚户区改造是非常必要的,不能在产生问题时才采取措施,要充分发挥公证的预防性职能作用。通过早期公证法律宣传、向政府以书面形式提出司法建议等措施,可以有效协调各方关系、减少矛盾,达到消除或减少社会不稳定因素的目的。棚户区改造是大事,政府做了决定后会非常及时的向社会发布消息。

对棚户区改造工作，无论怎样估计它的复杂性和难度都不为过。棚改过程中政府的很多行为不合法、不规范，百姓的思想工作难做，所以棚改中的公证工作也比较复杂。这样就对公证人员的素质要求较高，不仅应当业务精、素质好、熟练掌握相关法律法规，还应当有较强的协调能力，协调各方关系，化解矛盾。

另外，公证人员应当严格依照《房屋拆迁证据保全公证细则》、《公证法》、《公证程序规则》及其他相关法律规定的要求办理业务，不能有丝毫疏忽。有些时候政府机关将公证处当成政府职能部门，要求公证机构按照政府的意愿办理业务，这样的做法绝对是错误的。尽管公证机构作为国家的法定证明机关，应当配合政府工作，处理好棚改工作，做好法律、政策宣传，调和被拆迁人与政府之间矛盾，协调两者间的关系，但公证机构更应当坚持客观、公正的原则，依法独立行使公证职能。《公证程序规则》第二条规定：公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则，遵守公证执业规范和执业纪律；第三条规定：公证机构依法独立行使公证职能，独立承担民事责任，任何单位、个人不得非法干预，其合法权益不受侵犯。这就要求公证机构作为第三方、中立方，应当严格依法、依程序办理强制拆迁的保全证据公证，不能走形式、走过场，要依法办证，真正充分发挥公证职能，保护人民群众的合法权利，不让“民心工程”成为侵害百姓权利的借口。

沟通是解决问题的桥梁。通过与各方沟通,可以起到以下作用:充分了解棚户区居民的情况,充分了解政府和群众的需求,这便于公证机构准确定位,找准自己的位置才能做好公证法律工作;规范职能部门的行为,对职能部门制定和执行工作计划起到引导的作用;提高群众的公证法律意识,让群众能够知道如何利用公证捍卫自己的合法权利。沟通是解决问题的基本方式,但又恰恰是各方容易忽视的问题,公证机构在服务棚户区改造工作过程中一定要对这一点重视起来。

【参考文献】

[1].中华人民共和国国家公证法.法制出版社.2005

[2].江晓亮.公证员入门.法律出版社.2006

[3].总理心愿----宜居梦照进现实.包头日报.2013.4.1

[4].张颖宏.化解社会矛盾的重要节点.中国公证.2013.2

[5].阎建明.浅谈适用要素式公证书要素适用规律.中国公证.2013.5

 

  

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人民法院关于公正司法的实践与创新-法律论文-免费论文

人民法院关于公正司法的实践与创新

人民法院关于公正司法的实践与创新

[ 摘要 ] 法律公正是司法追求的最高目标，是建立法治社会的必然要求。然而实现司法公正这一目标却是一个复杂而又艰苦的过程。本文从司法公正的内涵、地位和作用，以及构建公正、权威、高效的司法体制入手提出自己的观点。

[关键词] 司法公正 司法体制

一 、司法公正的内涵、地位和作用

（一）司法公正的内涵

论述司法公正，首先要明确司法公正的含义。司法公正，又称公正司法，是以司法活动为载体，在司法活动的过程和结果中，具体表现出来的坚持和体现社会公平与正义的原则。就法律实施而言，司法活动是保障法律公正的最后一道关口，也是保障法律公正的最重要和最有实效的一种手段。我们可以毫不夸张地说，司法公正是法律公正的全权代表和集中体现，司法公正也是构成社会公平正义的重要前提条件。司法不公，社会何谈公平正义。 “公平正义比太阳还要光辉”。从依法治国的意义上讲，如果一个社会中没有了司法公正，那么这个社会也就根本没有公正可言了。由此可见，司法公正既是司法活动自身的目标和要求，也是依法治国的目标和要求。正因为司法公正具有如此重要的意义，我们作为法律人士应该要不遗余力地为其“大声疾呼、摇旗呐喊，鞠躬尽瘁、死而后己”。

司法公正的基本内涵学界有不同的观点，罗纳德.德沃金认为“司法公正必定使原告、被告的法定权利都能得到保障，当法官错误地对待法律权利时，便产生了不公正的问题”。我认为，司法公正就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现法律的公平与正义的原则。司法主要指法院的审判活动，司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。

（二）公正司法在依法治国中的地位和作用

1、司法是国家活动的重要形式社会是人们依照一定的规则和关系而组成的群体，“这种规则和秩序正好是一种生产方式的社会固定形式”。任何社会的存在及其发展，都必然要求人们进行各种社会活动均应服从于这种由一定生产方式决定着的规则和秩序，这就是社会调整。司法作为社会调整的特殊形式，是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在原始氏族社会，不存在国家及其司法活动，那时“没有军队、宪兵和警察。没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历史的习俗就把一切调整好了”。司法的社会作用反映了国家的本质和目的，是与国家的作用相联系的。它伴随着国家产生而产生，并随着国家的发展而发展，是国家的一种重要属性。“……如果没有一个能够迫使人们遵守法权规范的机构，法权也就等于零”。

2、司法是实现法律所体现的国家意志的重要措施和有效手段法律的生命在于执行。如果法律颁布后不能严格施行于社会，其结果足以使立法失去其本质意义。一般情况下，法律规范并不都需要通过司法而得到实现，只有在特殊情况下，才需要采取由专门国家机关适用法律这种形式来实施法律。这些特殊情况主要是指:(l)公民、法人(含一般国家机关)和其他组织在行使法律所规定的权利和履行义务需要取得具有专门权限的国家机关的支持时;(2)公民、法人(含一般国家机关)和其他组织在相互关系中发生争议时;(3)公民、法人(含一般国家机关)和其他组织发生各种违法行为时;(4)某些重要行为和事实需要由专门国家机关确认其真实性与合法性时等。在这些情况下，能否公正司法，对实现法律所体现的国家意志就显得至关重要。而且，司法既是社会调整的最后环节，也是维护社会公正，保障法律实施的最后环节，它以国家强制力为后盾，是法律赖以实施的最终保障和有效手段。因此，公正司法是衡量是否依法治国的重要标志，也是依法治国得以实现的坚强保障。

3、司法在改革开放和社会主义现代化建设中发挥着愈益重要的作用。在改革开放和社会主义现代化建设的新的历史时期，特别是要在“九五”期间至2010年基本建立起社会主义市场经济体制，实现社会发展的阶段性目标过程中，必然会产生越来越多、越来越错综复杂的利益关系，迫切需要完备的法制来引导、规范、约束和保障。这就对司法调整的广度、深度和力度提出新的更高要求，使司法在法律实施过程中的地位和作用愈益重要。因此，强化司法职能，能够适应改革开放条件下，发展社会主义民主政治国家的基本要求，在一定意义上关系或决定着依法治国的成败。

二、司法公正的基本内容：实体公正与程序公正

司法公正既要求法院的审判过程坚持正当平等的原则，也要求法院的审判结果体现公平正义的精神。前者可以称为程序公正，后者可以称为实体公正。它们共同构成了司法公正的基本内容。

（一）实体公正和程序公正的概念

所谓实体公正，就是说司法活动就诉讼当事人的实体权利和义务关系所做出的裁决或处理是公正的。所谓程序公正，是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公正的，换言之，诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的，所得到的权利主张机会是公正的。就司法系统而言，实体公正是指系统的最终“产品”是否公正；程序公正是指该产品的生产过程是否公正。

（二）实体公正和程序关系的关系

如何阐释实体公正与程序公正的关系，学者们在理论上有不同的观点。有人认为，实体公正和程序公正是统一于司法公正的两个方面，二者是相辅相成的。也有人指出，实体公正和程序公正是司法公正的两个相互区别的价值标准，实体公正不等于程序公正，程序公正也不等于实体公正；坚持程序公正并不必然导致实体公正，获得实体公正也不必须遵循程序公正。还有人强调，实体公正和程序公正在许多情况下不仅是相互区别的，而且是相互对立、相互冲突的，追求实体公正就可能伤害程序公正，而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。至于如何处理二者之间的关系，有的学者断言没有实体公正就没有司法公正；有的学者声称程序公正必须优先于实体公正；有的学者则高喊要统筹兼顾，要权衡利弊，要具体问题具体分析。实体公正和程序公正是不可偏废的。实体公正应该是司法系统追求的根本目标，程序公正则是实现实体公正的措施和保障。实践经验证明，单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利，而且也会导致司法公正观念的扭曲。当然，片面追求程序公正也是一种误区。凡事都应有度，超过了一定的度，就变成了做样子给别人看。虽然这样做具有一定的社会稳定功能，但是也有不容忽视的弊端，因为牺牲了实体公正必然影响到司法公正。

三、切实构建公正、权威、高效的司法体制

依法治国是一场深刻的社会变革，它必然需要一系列的观念更新和制度变革。能否围绕司法所需要调整的各种社会关系的发展规律和现实要求，围绕现代法制的基本精神和价值目标积极推进司法改革，影响到法律的实施和法制的权威，一定意义上决定着社会主义法制建设的成败。司法改革是政治体制改革的重要内容。司法改革，就是兴利除弊，以适应社会主义现代化建设的需要，适应党和国家政治生活民主化的需要。它既包括围绕司法所需要调整的各种社会关系的发展规律和现实要求，围绕现代法制的基本精神和价值目标对有关司法的法律规定进行修改和完善，还包括革除司法实践中长期存在的与法不符的传统观念和习惯做法，是实现公正司法的必由之路。司法改革是一项系统工程，它既有待外部改革创造条件，又需要内部各项改革配套推进，其成效势必会对正在深化发展中的政治体制改革产生很大影响。因此，如何推进司法改革，这是对我们认识能力和工作水平的考验。“按照党的十五大报告的要求，进一步推进司法改革，对我国司法机关从机构设置、职权划分到管理体制、诉讼制度、监督制约机制等各个方面进行必要的完善和改革，应该置于当前法制工作的首要位置。而这其中首要的突破，是法院的改革”。“人民法院及其司法体制的改革如果能有所创新、获得成功，就很有可能成为我国政治体制改革的重大突破口，就很有可能成为我国现代社会主义民主政治制度的先导”。

(一)理顺法院体制，保障人民法院依法独立行使审判权

根据我国宪法关于“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定，司法机关与行政机关在国家体制中的法律地位是并列同等的，司法权的行使独立于行政权。但是，由于司法机关对行政机关实际存在的人事和财政依附关系，只被行政机关当作其职能部门对待，致使宪法规定的独立地位没有任何有效保障。我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对于整个社会事务进行统治的一部分内容。在各个层次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种在能够行使独立功能的司法体系的过程中所必须面对的问题。不仅如此，地方各级法院按行政区划设置，其组织关系、人事管理、办案经费、物资装备等均由地方负责，导致司法权力的地方化倾向，影响国家法制的统一和中央的权威。这种情况决定了“现行司法体制不是要不要改的问题，而是非改不可的问题，不改就没有出路，不改就不能发展，不改就无法适应新时期形势的发展的需要。”理顺法院体制，就是要落实宪法赋予司法机关的独立地位，在人员编制和经费管理上实行计划单列，也可选择在全国省、区、市以下划定独立司法区，改变司法区域与行政区域完全重合的状况。

(二)完善审判机制，保障人民法院全面正确地执行实体法和程序法

司法公正包括诉讼程序公正和实体结果公正，或者称程序正义和实体正义，而“审判程序公正与否，是裁判公正的决定因素。”审判程序作为人民法院制作司法裁决必须遵循的步骤、顺序和方式，具有独立于实体处理结果而存在的价值。这种独立价值主要体现在:(1)程序公正是结果公正的前提。结果公正决不能自动实现，只有经由一定的操作过程才能从理论形态转化为现实形态;诉讼实践中，总是程序在前，结果在后，先有过程，后有结果。从这个意义上讲，没有程序，就没有结果;(2)程序公正是结果公正的保障。程序法详细规定了具体的步骤、顺序和方式，使实体处理能有一个公正的结果。从这个意义上讲，没有程序的公正，就没有实体处理结果的公正;(3)程序公正本身就是公正的一部分。也就是说，不独是实体公正才是公正，程序公正也是公正，程序所促进的社会理性秩序乃是社会公正的重要内容，“正是程序决定了法治与态意的人治之间的基本区别。”“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”，“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞形式就没有任何独立的价值了”。大量的司法实践也表明，经过正当程序的审判尽管不能保证所有处理结果都能实现实体公正，但只要是裁判结果产生于公正的程序，则容易为当事人所接受，获得认同和服从;反之尽管处理结果公正但未经公正程序的审判，当事人仍然会对结果的公正性发生怀疑，甚至产生对抗。但是，由于长期受“重实体，轻程序”、“重结果，轻过程”的法律文化传统的影响和对司法公正仅指实体公正这一片面理解，使法院执行程序法的随意性较大，在严格执行程序法方面没有形成一套完善的机制，以致审判实践中存在诸多与法不符的传统观念和习惯做法，难以通过保障公民的程序性权利而达于对实体性权利的享有和运用，成为导致司法不公的重要原因。程序公正，不仅是人民法院司法改革的必然要求，也是人民群众和社会各界对人民法院公正司法的呼唤和祈盼。

(三)坚持审执并重，加强和改进执行工作是法院工作的重要组成部分。它是保证人民法院生效判决、裁定及其他法律文书得以实现的重要环节，直接关系国家、集体和公民个人的合法权益的保护，关系维护法律尊严和法制统一关系执法的严肃性和审判机关的权威，关系经济的发展和社会的稳定。随着改革开放的不断深人，特别是社会主义市场经济体制的逐步建立，社会经济关系发生了深刻变化，生产、流通、消费、分配等领域里的争讼大量出现，人民法院作出的具有给付内容的判决或裁定的数量激增，执行工作的任务十分艰巨和繁重，已摆在与审判工作同等重要的位置上。另一方面，在新旧体制交替时期.经济社会生活中存在的一些消极无序现象，特别是地方保护主义以及经济发展中存在的一些困难，又影响生效法律文书的执行，导致法院执行工作长期处于困境，“执行难”成为社会各界普遍关注的一个热点问题。加强和改进执行工作事关法院工作全局，是严肃执法、公正司法的内在必然要求。司法公正不仅要体现在裁决的过程和裁判的结果上，还要体现在执法的实际效果上，通过有效地执行使公正的裁决最终得以实现。由此可见，执行在人民法院依法作出公正裁判后就成为严肃执法的关键，是司法公正的最终体现;执行工作的状况，直接影响审判效能，影响司法保障的力度和效果。为此，一是针对执行工作不同于审判工作的性质、特点和规律，改革执行工作体制。执行是一种具有行政性强制特点的行为，据此应建立与之相适应的领导管理体制，以改变现行执行工作体制在机构、人力、装备上都十分分散，互不隶属，难以形成合力的状况。二是强化执行手段。对于法律规定的各种强制执行措施，在确保手续完备、程序合法的前提下，敢用、会用、善用，把法律赋予法院的各项强制执行措施用好。三是积极探索强化执行工作的新思路、新措施、新途径，研究制定“公告督促”、“被执行人及其财产举报奖励”等行之有效的办法或者规定。四是从维护稳定的大局出发，妥善处理好执行的严肃性与灵活性、教育疏导与强制执行、依法执行与扶持生产的关系，努力克服单纯业务观点，注重执行的社会效果。要注意从当时、当地的实际情况出发，因势利导，努力做好调解、和解工作，减少和避免矛盾冲突，取得最好的执行效果。

（四）完善各级监督制约机制，特别是人民群众的监督

法律的实施，是否做到了公平，我认为是要经得起各级部门的监督和检验，特别是人民群众是否满意。西方法学家洛克首先提出分权理论，孟德斯鸠在他的理论基础上提出了三权分立理论，美国的汉米尔顿把它首先写进了世界上第一部宪法美国的《独立宣言》中。我们应该清楚地看到权力需要制衡作用，才能保证它公平有序地贯彻执行。在我国对于法院正确司法，其监督制约机制不可或少，既要强调法院系统内部的监督，也要重视外部的监督。

1、加强法院系统内部的监督

加强法院系统内部的监督，深化审判管理改革，成立审判事务管理办公室，切实加强了审判流程管理，以监督审判权为核心的案件质量管理体系已经有力地运行起来。

2、外部的监督

包括人大的监督，党委的监督，新闻机构的监督，人民政协的监督，人民群众的监督等等。人大是国家权力机关，法院的工作首先不能脱离人大的监督。同手也不能脱离党委的大的法治原则。新闻机构和人民群众的监督更是非常重要。我重点说一下人民群众的监督。人民群众是最具备说服力的人，我们的工作做得怎么样，要让人民群众来检验。定期召开人大代表、政协委员及群众代表座谈会，征询意见。保障公开邮箱、热线电话的畅通和坚持接待日制度，倾听人民群众呼声，做好信访举报工作。大部分的人民群众对我们政府官员不满意，认为存在很多的腐败现象，没有真正做到执法为民。因此，特别是人民群众对我们政府官员的投诉、举报至关重要，要进行认真调查落实，已经调查清楚，应该及时立案，追究相关当事人的法律责任。只有经得起人民群众的检验，才能说明我们的工作真正做执法为民了。

（五）建立官员财产公示制度

中共中央政治局常委、国务院总理温家宝2011年9月14日在出席“第五届夏季达沃斯论坛”上谈到反腐问题时指出，要逐步推进财产申报和公开制度。这是温家宝总理两年里第三次公开提出官员财产申报。表明被誉为反腐“阳光法案”的官员财产申报制度，越来越受到中央及全体民众的关注。新任**市律师协会会长、全国人大代表韩德云，连续六年要求全国人大就公务员财产申报公开制度立法，颇为社会关注。

防止司法腐败，首先应该从源头上开刀，推动“官员财产申报”立法，是从根源上动刀，但也要众人拾柴，也要标本兼治。阳光下的政府，阳光下的官员，只要为官，就完全接受社会的监督，外部的监督比内部的监督更有效，更有利。因为阳光真正照进屋子里了，你身上什么样子大家看得清清楚楚，要是你身上多一个什么东西，就要敢于见阳光。国家应该把《公务员财产申报法》尽快纳入国家立法规划，尽早考虑推出该项制度，2006年1月1日起实施的《公务员法》未将具有“阳光法案”之称的公务员财产申报制度纳入，在制度设计和运行效能上留下重大缺憾”。在《公务员法》出台前，八届全国人民代表大会常务委员会曾在1994年将制定《财产申报法》单独列入立法规划，但因种种原因未能启动。此后又逐一制定了一些规定。但是这些规定均存在不足，申报对象狭窄（未涉及近亲属）、申报范围小（未要求全面财产申报）、申报种类少（只规定了日常申报），更重要的是，受理后不向社会公开，缺乏公开和接受公开监督规定。这些规定始终未能将监督主体的外延延伸向社会公众，从内部监督机制走向外部监督机制，致使其在预防和惩治官员腐败方面发挥的作用有限。从我国经济发展情况看，这个阶段已经来临。如果不把《公务员财产申报法》尽快纳入国家立法规划，不尽早考虑推出该项制度，就越容易使问题解决复杂化，越容易延误改革时机，增加未来付出更大社会成本的几率，甚而影响社会和谐和稳定。

结语：司法公正是法律永恒的价值，司法失去公正，法律失去生命。司法不公，直接将会导致社会不公，弱势群体的利益更难得到有效的保护。如何从制度上确保司法公正是我们每位法律人必须认真地思考的问题，具有极强地现实意义和社会意义！我希望每位学习法律的有志人士，都来认真地思考这方面的问题，不断推陈出新，提出切实有效的办法，为之做出自己不懈的努力。

 

  

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浅析法律援助经济困难标准-法律论文-免费论文

浅析法律援助经济困难标准

浅析法律援助经济困难标准

高唐县法律援助中心 张君燕

法律援助是国家对因经济困难无力支付或不能完全支付法律服务费用的公民或者特殊案件的当事人给予减、免收费的法律帮助，以维护其法律赋予的权益得以实现的一项司法救济保障制度。公民申请法律援助，要同时符合两方面的条件，一是无力承担法律服务费用；二是申请的事项在政府规定的范围之内。根据法律援助概念及《条例》的规定，法律援助经济困难标准是政府用来衡量申请人是否应当获得法律援助的经济状况的标准。通过多年来法律援助的实践经验，对法律援助的经济状况标准做以下见解。

法律援助经济困难标准对接受公民的法律援助申请、审查，以至最后决定是否提供法律援助是法律援助机构的核心工作，也是法律援助制度的最重要的内容。法律援助经济困难标准是审查申请人是否符合法律援助经济条件的依据，直接决定申请人能否获得法律援助。政府制定经济困难标准后，一方面决定了可以享受法律援助权利的人群；另一方面影响了政府对法律援助的投入。可见，法律援助经济困难标准对政府、对老百姓来说都是意义重大的，在法律援助制度中处于非常重要的地位，同时经济困难标准的制定也更有利于法律援助机构对受援人做到更好，更快捷的法律援助。

对于法律援助申请人获得法律援助的经济困难标准，《条例》没有具体的规定，只是作出了抽象性和授权性的规定。《条例》第一条规定：“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，促进和规范法律援助工作，制定本条例。”该条规定确定了法律援助对象是“经济困难的公民”，同时也意味着提供法律援助的经济条件是申请人经济困难，除此之外，《条例》没有对“经济困难”的标准作出具体的规定。但“经济困难的公民”是个抽象的概念，不便用于实践操作，需要进一步明确规定。我国现行的经济困难标准在法律援助工作的初期阶段，法律援助的探索刚刚起步，机构、队伍的建设还很不完善，政府对法律援助的认识和投入还相当有限，老百姓对法律援助的知晓率不高的情况下，我国各地在法律援助经济困难标准确定上比较简单且趋同，通行的做法基本是以当地政府的最低生活保障待遇为标准，法律援助申请人的收入低于这个标准的就被认为是符合法律援助的经济条件。在法律援助运行的最初的几年中，由于这种选择显得直观和简单，法律援助机构在对申请人的经济状况审查时显得可操作性强，因此被绝大多数省市所采用。然而低保相对于是否应该受到法律援助笔者认为还是有很大差距的，举例说一下，现在我市的最低生活保障金为220元，而相比之下县城可能还要再低一些，而律师的收费标准与之相比却不成比例，远远高于最低生活保障，甚至现在连一个小小的咨询、代书费都达到了百元以上。而如果只有享受最低生活保障金的这部分人享受法律援助，那么势必还有相当大一部分人请不起律师，也就是说即使收入远远高于最低生活保障线的公民，要从法律服务市场上购买到法律服务也是非常困难的。所以，制定一个符合各地情况的经济困难标准就更是迫在眉捷。这也就要看政府如何来制定这个经济困难标准，以更好地发挥法律援助的作用。

政府制定法律援助经济困难标准是个重要而且复杂的问题，一般说来，影响其制定的因素有以下几个：一是法律援助的本质和宗旨。法律援助的本质和宗旨决定了法律援助对象的基本特征是经济困难，以至无能力或者无全部能力承担法律服务费用。法律援助对象的特征实际就是无能力或者无全部能力承担法律服务费用。政府制定的经济困难标准，既不能将符合这个特征的人群排除在外，同时不能将有能力承担法律服务费用的人群包含进来。二是政府对法律援助事业的财政投入。投入多的地方，法律援助经济困难标准相对高一些，公民进入法律援助的门槛低一些，反之，经济困难标准会低一些。 三是当地公民的法律援助需求。首先是当地公民的法律事务或者事务诉诸法律发生的概率，这同当地人法律意识和司法资源相关；其次是经济状况低于政府制定的法律援助经济困难标准的公民数量。四是人力资源。因为法律援助经济困难标准即使放开标准再高，但没有人去承办，也无法受理更多的法律援助案件。放宽受理的经济标准，意味着更多的穷人获得法律援助，同时意味着政府投入更多的资源，包括财政、人力等。除此之外的因素实际上影响着经济困难标准的确定，但这些因素都具有流动性、不稳定性和可改变性。政府制定的经济困难标准都属于“实然”的状态，如何使“实然”更接近于“应然”，便是如何使经济困难标准更加科学的过程。

但不容忽视的是政府的财政投入过少。是形成现行法律援助经济标准制定的主要因素之一。“看财政吃饭”、“量入为出” 基本上是所有地方政府的理财方略，对法律援助的财政投入也不例外。由于法律援助制度在中国是新生事物，加上政府对其作用的认识很少，所以财政对其投入非常有限。近十几年的法律援助制度建设基本是机构、队伍建设，而许多法律援助机构建立之时，经费大部分没有得到政府财政的保障，甚至到今天，许多法律援助机构的经费都没有落实。在财政供给很少的前提下，政府就要通过确定法律援助经济困难标准进而限定法律援助的需求，所以，我国法律援助经济困难标准划定的是供给，不是需求。政府选择最低生活保障线或者企业最低工资确实也达到了这个效果。实际上，现行经济困难标准制约了法律援助事业的发展，使相当大部分人的法律援助权利得不到实现。法律援助的本质、含义和宗旨才是制定经济困难标准的决定性因素。制定法律援助经济困难标准首先应当符合法律援助的本质和含义：政府为无力承担法律服务费用的贫困当事人提供法律帮助。法律援助对象的基本特征是无力承担法律服务费用，政府制定经济困难标准时就应当降低门槛，要让符合基本特征的申请人得到法律援助。

综上所述，笔者认为要把法律援助发挥到其职能所在，最关键的一点是法律援助的最初受理标准——即经济困难标准，而一个贴近实际群众的经济困难标准，也势必会使更多的广大人民群众得到更好的法律援助。

 

  

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创新和完善“大调解”工作机制 充分发挥大调解功能和效用-法律论文-免费论文
  

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论民事权利能力和民事行为能力-法律论文-免费论文

论民事权利能力和民事行为能力

内容提要自然人的民事权利能力是自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。在民法史上是一个历史发展、演进的过程。自然人的民事行为能力是自然人独立为民事行为的资格，是自然人在民事活动中一种法律地位的确认。法律行为的生效，当事人需要有行为能力。从现代的人权观念来看，自然人的民事权利能力是开始于生命的开始，终于生命的结束。而且自然人的民事权利能力是平等的，不应有一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力之分。自然人民事行为能力制度的确立，对于保护当事人的正当权利和维护交易的安全，都起着极其重要的作用。

关键词：自然人、民事权利能力、民事行为能力、生命

一、引言

“自然人”这一概念最早引入民法规定中是1900年的《德国民法典》。在1922年的苏俄民法典首次使用“公民”的概念后，各国民法中有些使用“公民”的概念。

  “自然人”更多强调人的自然属性，“公民”更多的强调作为权利主体的人的社会法律属性。在承认公法与私法划分的国家或地区，自然人是属于私法范畴，而公民被认为是属于公法范畴。而在不承认公法与私法划分的国家中，公民和自然人的差别不大。我国民法通则中是将“自然人”和“公民”两个概念并用，在民法学说中倾向“自然人”概念的使用。

  在民法长期发展过程中，自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参与者或者法律后果的承担者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题。这就涉及到自然人的民事权利能力问题。对于自然人的行为能力的认识，学界有广义和狭义之分。本文将从自然人的民事行为能力设立的制度价值入手对目前我国自然人的民事行为能力制度作些粗浅的分析。

二、自然人民事权利能力的概念及特征自然人的民事权利能力是指自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。有学者认为自然人民事权利能力“包括民事权利能力和民事义务能力两个方面” 。自然人的民事权利能力具有以下法律特征：

 (一)统一性

  民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，同时也包含承担民事义务的资格，因此，民事权利能力是二者的统一。民法中能够享有权利的人，既是能够承担义务的人。因此，任何民事主体，既可以享有权利，也必须负担义务。当然，在某一个具体法律关系中，某人可能只享有权利，而对方只承担义务。例如在赠与合同中，赠与人就只承担义务而不享有权利。

（二）平等性

  由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提，所以，民事权利能力就是自然人的生存资格。我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”，不受民族、种族、性别、年龄、家庭出身、宗教信仰、职业、职务、教育程度、财产状况、精神健康状况等差异而有所不同。现代社会以保存人的生存资格为第一要义，普遍地、无区别的赋予所有自然人以民事权利能力是法律的基本原则。除法律有特别的规定，任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺。例如判处死刑的犯人，是由国家的法律剥夺其生命权和民事权利能力的。

 （三）广泛性

  自然人的民事权利能力不仅具有平等性，而且在内容上具有广泛性。自然人的民事权利能力的内容，是指自然人可以享有的各种民事权利的范围，如人身权、财产权等。自然人的民事权利能力包括了自然人生存和发展的人身权、财产权的内容，因此，自然人可以自主决定自己的财产，自由从事民事行为，最充分的实现自己的利益。

 （四）不可转让性和不可抛弃性

  由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，是自然人生存和发展的必要条件，转让民事权利能力，无异于抛弃自己的生命权。当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。

三、自然人的民事权利能力的分类（一）我国目前对民事权利能力的分类

 在我国目前的民法理论界，对于自然人的民事权利能力是否可以分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有三种观点：第一种观点认为，民事权利能力可分为一般的民事权利能力与特别的民事权利能力。一般民事权利能力，泛指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。一般的民事权利能力，法律对于一切自然人均平等的赋予，贯彻民事权利能力平等原则。但是，对于某些特定的民事法律关系，法律有特别的要求。例如，作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。此外，本国人与外国人之间，基于政策上的考虑，也有特别民事权利能力的差异。第二种观点认为，关于自然人的权利能力，是否应当分为一般的权利能力和特殊的权利能力，在学理上是值得探讨的。并认为所谓特殊的权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对权利能力所作出的限制，有的属于特殊的权利能力。因此不可一概而论。这一观点，有些合理之处，但实质上还是赞成对于自然人的民事权利能力的分类的。第三种观点就是，对这一问题未置可否，不作相关论述。

（二）笔者对民事权利能力分类的看法

  笔者认为，将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，是不正确的，至少是值得商榷的。理由如下：

 1、从前文的论述，自然人的民事权利能力具有的法律特征可知，自然人的民事权利能力具有主体的平等性，内容的广泛性，因此，并无特殊与一般之区分。

 2、对于观点一中认为是自然人的特殊民事权利能力，如作为个体工商户的自然人，除具有自然人的一般民事权利能力外，还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。笔者认为，这些不应作为自然人的特殊民事权利能力对待。法律之所以对自然人有特别的要求，原因在于，所针对的民事主体变了，不再是自然人了，当然也就不是对自然人的要求了。换言之，民事主体不同，则相应的民事权利能力则当然不同。例如，个体工商户有个体工商户的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的；法人有法人的民事权利能力，而这种民事权利能力自然人是没有的，同样，自然人的某些民事权利能力，法人也是没有的。因此，个体工商户与自然人不是同一类民事主体，法人和自然人也不是同一类民事主体，它们的民事权利能力与自然人的比较起来，当然有点特殊，与自然人的民事权利能力肯定有不同之处，但它们的民事权利能力并不就是自然人的民事权利能力，更不能把他们的民事权利能力或者差异性作为自然人的特殊民事权利能力。

3、观点二中提到，认为所谓特殊的民事权利能力在法律上应当作具体分析，有的是法律对民事权利能力所作出的限制。笔者赞同其合理之处，如我国《婚姻法》第6条规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。第10条规定：婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，结婚无效。这些达一定结婚年龄才能结婚，和有某些疾病不得结婚的法律规定，既是法律对自然人的某些民事权利能力的限制。但笔者认为，法律所作出的这些规定，也可解释为对自然人的民事行为能力的限制。因为，自然人的民事权利能力与年龄和健康状况无关，而民法上的完全民事行为人必须在年龄、精神、智力以及健康状况方面达到法律的要求，否则，被认为是无民事行为权利能力人，或限制民事行为能力人。因此，在年龄或健康状况没有达到法律的要求，自然人的结婚的民事行为能力则是受到限制的，但结婚的民事权利能力还是享有的，并没有被否认或受到限制。同时，结婚与人身有关，当然不能由他人代理。

 4、将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力，有违民法的规定和民法的平等原则。根据《民法通则》第2条的规定，我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和；我国《民法通则》第10条明确规定：“公民的民事权利能力一律平等。”；平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。可见，我国法律并没有规定什么特殊的民事权利能力。

  综上所述，笔者认为，不应将自然人的民事权利能力作出一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力的分类。自然人的民事权利能力应是平等的，没有什么一般和特殊，否则，即时有违民法的规定和民法的平等原则的

四、我国自然人行为能力制度现状我国民事立法也依据年龄、精神状态双重标准，对自然人行为能力作了三级制的制度设计，《民法通则》规定：①年满十八周岁的自然人是成年人，具有完全民事行为能力；虽未满十八周岁的，但已满十六周岁，以其劳动收入为主要生活来源者，也视为完全行为能力人。②十周岁以上未满十八岁的未成年人是限制民事行为能力人；③不满十周岁的人无行为能力。对于精神病人，则依其精神状况，个案审定其行为能力，或者无行为能力或者有部分行为能力，同时规定了利害关系人申请精神病人进行行为能力宣告制度。

 　　《民法通则》等民事法律对自然人的民事行为能力予以了明确的划分。从而既保障了行为能力欠缺者的权益，又可使他人明确何人具备独立行为的资格，⑿避免了交易中的他方当事人可能受到的损失，有效地维护了交易安全。但目前我国民事法律中关于自然人民事行为的规定还有一些不尽人意的地方，其主要是对行为能力欠缺者的有关法律规定仍有待改进，表现为以下几方面：

 （一）对行为能力欠缺者范围的规定

 　　我国民法对自然人民事行为能力的划分，主要是依据年龄、精神状况以及智力发育情况，其他因素却很少考虑。但自然人的行为能力除了主要受自然人的年龄、智力发育程度和精神状态这些生理特性的影响外，还受到多方面社会性因素的影响，比如自然人的财力状况生活自理能力、品性修养等社会性因素对意思能力和行为能力也会产生一定的影响.纵观各国民法典的规定，大多数国家对自然人民事行为能力的确定和划分，既考虑了自然人的生理性因素，也兼顾了自然人的社会性因素，综合考虑和兼顾了多方面的标准和因素，并且不同的标准和因素对自然人民事行为能力划分的影响程度和作用不同。但是，民法通则对自然人民事行为能力的确立和划分，只是更加侧重考虑自然人的生理特性，没有充分重视自然人的社会性因素对意思能力和行为能力的影响，似有以偏概全之弊。况且，在我国由于沾染有吸毒、酗酒等恶习者挥霍财产而致个人及家庭成员生活陷于窘迫已成为严重的社会问题，其不仅给个人及家庭造成巨大的损害，而且还是许多恶性犯罪的直接诱因，极大地影响了社会秩序的稳定。对于此类社会现象，我们不能只是在事后进行补救，而是应在事前就采取一些积极的预防措施，包括运用法律的手段。对吸毒者、酗酒者尤其是吸毒者进行无行为能力或限制行为能力的宣告，限制或是禁止其对财产的管理与处分应是一个有效可行的措施。此外，对我们社会当中的一些弱势群体，诸如残疾者、年老体衰弱，也可以通过限制其行为能力和设置监护对其进行必要的保护。

（二）对行为能力欠缺者行为能力大小的规定

 　　行为能力欠缺者，也即非完全行为能力人，包括限制行为能力人和无行为能力人。我国民法规定，限制行为能力只能进行与他的年龄、智力相应的民事活动和接受奖励、赠与、报酬，其他民事活动由他的法定代理人代理，或应征得其法定代理人的同意。而无民事行为能力除了实施接受奖励、赠与、报酬等纯获利行为外，其他民事行为只能由他的法定代理人代理其进行。这样的规定，对于行为能力欠缺者财产利益的消极保护有余，而对其自主参与条件就明显不足，而自主参与正是意思自治体现所在。行为能力这一贯彻意思自治原则的制度，在这个问题上却导致了该原则的否定。我国法律为行为能力欠缺者设立了法定代理人，以补正其能力之不足。限制行为能力人只能实施其有限行为能力范围之内的法律行为，但具体哪些行为可以实施，哪些行为不能实施，我国民法并未作具体规定。现实中的民事活动是复杂多样的，如果限制行为能力人所做的超出其行为行为能力范围的行为只有经过其法定代理人追认才有效，这显然不利于保护交易中相对方的利益，有碍于交易安全之维护。况且，现实中有时是限制行为能力人代理另一个完全行为能力人去实施某一具体行为，如按被代理人的具体要求去签定合同，若依我国《民法通则》及《合同法》的有关规定，限制行为能力人签定的合同只有经其法定代理人追认才有效，而在上述案例中，限制行为能力人的代理行为既未牵涉及其自己的利益，又未涉及其法定代理人的利益，他只是按被代理人的具体指示去签定合同，但按我国法律规定，却把该合同的有效的追认权给予了代理人的法定代理人，这显然于情理上难以讲通。这种法律行为未给予限制行为能力人法律上的利益，亦未使其受法律上不利益的行为，学说上称为中性行为。对于限制行为能力人可否实施中性行为，从目前我国法律来看，显然采取了否定说，但我认为既然中性行为没有损害限制行为能力人的利益，从维护交易安全的角度考虑，就应承认其有效性。

 　　目前我国民事立法只规定了无民事行为能力人可实施纯获利的法律行为，其他行为都由其法定代理人代理进行。但从实际情况看，儿童在六七岁时即可入小学读书，他们在获得限制行为能力之前，为了学习和生活，难免会参加一些必要的民事活动，如购买文具、搭乘汽车等。他们参加这些活动，不可能事事都要其法定代理人代理。台湾等地民法主张无行为能力人有“事实上契约关系”的能力，可从事自己生活所必需品的契约订立。⒁这值得我国借鉴，应在将出台的民法典中予以明确。

 　　行为能力制度的设立，是因为民法在充分贯彻意思自治的基本精神的同时，又考虑到自然人之意思识别能力不同。通过与心理认识能力有关的资格筛选，保护参与交易的主体，并兼顾健全自由交易市场的功能。在一个实行私法自治的国家，行为能力制度是不可或缺的。目前，我国法制建设正朝着依法治国的方向稳步向前，私法领域正在全面贯彻私法自治的基本精神理念。行为能力制度的健全无疑将对我国私法体系的完善以及交易市场的维护起到极其重要的作用。

五、自然人的民事权利能力立法例（一）关于自然人的民事权利能力的立法条例可分为三种：

 第一种，对自然人民事权利能力没有规定具体的开始时间，如《法国民法典》。但《法国民法典》第8条的规定：“一切法国人均享有民事权利”，据此，可推测其立法本意，实际上，在法国，一个自然人的民事权利能力也是从出生时开始的。

 第二种，仅对自然人民事权利能力的开始时间作出规定，而不明确规定自然人民事权利能力的终止时间。如：《德国民法典》第１条规定：“人的权利能力始于出生。”第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未生存、但已经孕育的人，视为在继承开始前出生。”；《意大利民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生。”“法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件。”第784条规定：“同样可以对已经受孕的或者某一生存的、确定之人的、即使在作出赠与之时尚未受孕的子女进行赠与。”；《日本民法典》第1条之三规定：“私权的享有，始于出生。”第886条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生。（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”一般来说，自然人民事权利能力的开始于出生，但也有的国家规定始于受孕，如《匈牙利民法典》就规定自然人自然人民事权利能力从受孕时算起。

 第三种，对自然人民事权利能力的开始和终止时间均作明确规定。如：《俄罗斯联邦民法典》第１７条第２款规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。” 台湾民法典第6条规定：“人之权利能力，始于出生，终于死亡。”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。” 我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

六、死者是否具有民事权利能力关于死者是否具有民事权利能力，也是向来具有争议问题，目前有两种不同的观点。

否定说认为，死者不具有民事权利能力和民事主体地位。主张死者仍有名誉权与民事主体制度的基本原则是相矛盾的。根据民事主体制度的规定，自然人的权利自出生时开始，至死亡时终止。自然人在死亡后，其民事权利即告终止，因此不可能再继续享有民事权利。名誉权作为法律赋予公民的一种人身权利，当享有权利的主体即自然人死亡之后，即因主体消灭而丧失。在法律上，不可能有无主体的权利，也不可能使死者成为主体，死者既然不是权利主体，也就不可能继续享有名誉权。当然，否定死者不具有民事权利能力和民事主体地位，并不等于否定保护死者名誉等现象的重要性。

肯定说认为，死者具有民事权利能力和民事主体地位。自然人的权利能力终于死亡，也只是一般而言，对此存在例外。死者的名誉权仍受保护，意味着死者仍有名誉权方面的权利能力，对此，我国法院已经有判例（已故之荷花女名誉权被侵犯案以及已故之海灯法师名誉权被侵犯案）。此外，死者保有著作权方面的权利能力，对著作权中的精神权利，永久享有。对著作权中的经济权利，可于死亡后享有50年，由其继承人行使，这是我国著作权法的规定。

同时，也认为法律赋予死者一定的民事权利能力并不违反民法学原理。我国《民法通则》虽然规定公民的民事权利能力终于死亡，但法律的功能并不仅仅在一般性调整上，还具有特殊的保护功能，这就是法律的原则性与灵活性相结合。因此，我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”《著作权法实施条例》第20条又规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。”即死者仍有著作人格权的权利能力。只是法律推定作者已授权其继承人或受遗赠人行使而已。笔者赞成否定说，无论是从人权，还是从人道主义精神，从各国法律的规定来看，都是从保护有生命的主体的权利出发的。人死后，便没有了生命，因此也就不具有民事主体的资格，自然也就没有了民事权利能力。所以，笔者认为死者不能成为民事主体，不具有民事权利能力，同时也认为应当对死者的名誉等现象进行法律保护，但是至于保护有关死者名誉、肖像、姓名、隐私等现象诸说的理论依据，本文不作讨论。

七、结语在民法长期发展过程中，自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参与者或者法律后果的承担者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题。自然人民事行为能力制度的确立，对于保护当事人的正当权利和维护交易的安全，都起着极其重要的作用。总之，自然人的民事权利能力是平等的，不应有一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力之分。

 

∙ 参考文献（1）刘云生、宋宗宇主编：《民法学》，**大学出版社，2003年版，第50页。

 （2）彭万林主编：《民法学》，高等政法院校规划教材，中国政法大学出版社1999年版，第56页。

 （3）王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年版，第313页。

 （4）江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第101页。

 （5）梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2001年版，第72页。

 （8）张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版，第98页。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第103页。

⑴胡长清《中国民法总则》中国政法大学出版社1997年版第73页。

 　　⑵史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年版第108页。

 　　⑶王利民郭明瑞方流芳《民法新论》中国政法大学出版社1988年版第155页。

 　　⑷王泽鉴《民法总则》中国政法大学出版社2001年版第312页。

 　　⑸梅迪库斯《德国民法总论》法律出版社2001年版第409页。

 　　⑹周枬《罗马法原论》商务印书馆1994年版第123页。

 　　⑼林国民、赵贵龙、吴锋标编著《外国民商法》人民法院出版社1996年版 第20页。

 

  

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