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未成年人犯转处制度研究-法律论文-免费论文
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未成年人犯转处制度研究
未成年人犯转处制度研究
未成年人法律保护意识的增强使得人们普遍地意识到,仅仅在刑法中对未成年人的刑事责任问题做出特殊规定,对于未成年人的司法保护而言是不充分的。未成年人在漫长的刑事诉讼程序中所遭受的痛苦和烙印,可能成为他重新融合于社会的障碍,因而如何避免这一缺陷成为人们普遍关注的议题。本文通过对国外的未成年犯刑事司法转处制度进行比较研究,结合我国实际,提出在我国建立未成年犯转处制度的立法构想。
一、未成年犯转处制度概述
(一)未成年犯转处制度的概念
所谓转处是指将犯罪人从整个刑事司法系统中转移出去,不由刑事司法部门处理的做法[1]。美国明尼达州《社区矫正法》中规定,转处是指在司法部门开始处理或在处理案件的过程中,适用替代措施得到确认的、有组织的活动。合格的转处活动,必须是在法律禁止的行为发生之后和审判之前采取的[2]。
作为受案中最为重要的变通措施,未成年犯转处制度也称非司法处置措施、非司法调整措施、非正式处理措施,是指对于符合一定标准的未成年犯,使其不进入司法程序,或不予起诉、不予审判、不予刑事处罚,而代之以教育性等其他辅助措施[3],概言之,即将未成年被告人从正式审判中分流的制度。
这一概念最早起源于60年代的美国儿童保护运动,当时在美国减少或者消除司法程序成为矫正改革者的一个主要目标。现代刑法学者逐渐了解到将犯罪者施以监禁或其他隔离矫治,对于改变犯罪者的性格行为,并无多大效益,反而时时产生负面的效果,因此机构外矫治处遇及社区处遇的观念逐渐发展,日益受到重视,正式的惩罚体制和违法行为的宣判只能被作为最后手段而使用。
通常认为,未成年犯转处概念存在着广义和狭义之分。狭义的未成年犯司法转处概念认为将未成年人从刑事司法系统中分离转移,相应行为在不同阶段交由非刑事司法部门加以处理。例如布莱克辞典将转处制度称为审前转处,即一种将罪犯从审判移交到社区方案的程序,如工作培训、教育等,如果圆满完成这一方案,则可以撤销指控。因此,司法转处经常意味着传统上的少年司法程序被暂缓或终止[4]。《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》)第11条规定,为了防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用,由警察、检察机关或其他机构不将少年案件提交主管当局正式审判,而转交社区或者其他部门观护的做法。因此《北京规则》采取了狭义的转处概念。美国的转处体制中也采用狭义的转处概念,即将未成年人从正式的司法审判中分流,避免进入审判体系之中。如美国全国刑事司法标准与目标顾问委员会在1973年的报告指出,转处是指在司法部门开始和继续处理案件的过程中,使用替代措施得到正式承认的、有组织的活动,合格的转处活动必须是在审判之前和法律禁止的行为发生之后采取的。同样,总统委员会所提出并为司法援助管理标准和目标委员会认可的司法转处概念为:司法转处是在逮捕和裁决之间的某一时间,将少年提交现有的社区处理方案或者预防方案,而非将其诉诸于少年司法程序处理的过程。
而广义的司法转处包括刑事司法部门对犯罪人判处非监禁刑的活动以及在刑罚执行过程中的非监禁化措施。如在英国,非监禁化就被称为“监禁的转处”。因此,广义的转处包括:审前未成年犯适用诉讼程序的分流、审判中刑罚裁量的非监禁化、刑罚执行过程中的非监禁化。
本文主要研究狭义的转处制度。
(二)未成年犯转处制度的特点
未成年人的生理和心理尚未完全成熟,行动的盲目性和冲动性较大,认知能力和自制能力与成年人相比较差,极易受到各种外来不良现象的影响。因此未成年人罪犯作为一个特殊的犯罪群体,应与其他犯罪群体区别对待,不能把成人司法制度和审查方式完全套用到未成年犯身上。正是在这种理念指导下,世界上大多数国家都建立了未成年人刑事案件的转处制度,它的基本原则是在可能的情况下尽量将犯罪少年置于刑事诉讼程序之外,减少司法干预,给予犯罪少年更多的机会不被起诉,并更普遍地采用诸如训诫、警告等非犯罪化、非刑事化、非监禁化的处置方式,以避免刑事司法给犯罪少年带来的伤害。
1、独立的未成年人犯罪刑事政策指导
尽管各国对未成年人问题的政策模式及具体措施各有不同,但总的来说它们有一个共同点:在众多因素的影响下(比如社会政治经济变化、未成年人犯罪率的增减、社会舆论的压力、国家主流观点的转变等),一直徘徊在严惩与宽容两者间,总体朝着轻缓方向发展。自19世纪60年代起,在世界范围内就出现了“惩罚刑”向“教育刑”转变的趋向,非监禁化成为现代刑罚立法的取向。在对待犯罪人特别是由于非人格性外在因素而犯罪的人群问题上,非刑罚化优于刑罚处罚,非监禁刑优于监禁刑。未成年人犯作为一个特殊的犯罪群体,在刑罚处罚方面也适用这一规律。
因此从20世纪60年代开始,各国的未成年人刑事政策与司法制度的发展都深受转处(Diversion)的影响,它本着人道主义,主张温和地处理未成年人非行问题,对于轻罪个案委以福利体系处遇之,对于须经司法审理之重罪或惯犯案件,也主张以未成年人保护为执法原则,尽量通过转处制度,通过社区化处遇功能代替传统的机构化矫治制度。
2、独立的未成年犯管辖体制
虽然各国对未成年人刑事案件处理所遵循的基本理念相同,但在操作模式上却各不相同,主要分三种模式:
第一种是以美国为代表的福利型少年法院模式。美国以“国家是未成年人儿童最高监护人”作为未成年人司法理念,其于1899年在伊利诺斯州建立了世界上第一个少年法院。少年法院是一种与普通的刑事法院完全不同的司法模式,它不是刑事性质的,而是具有民事性质。它所管辖的对象并非局限于违法犯罪的少年儿童,少年法院排除了对未成年人刑事案件的审判权,凡是够得上刑事处罚的案件,均由少年法院送普通法院审理。因此它的转处制度的特点:转处制度特别发达,它们可以发生在进入正式审判前的任何阶段,适用的主体涉及警察、检察官和法官,相应的主体在特定阶段可以决定是否需要羁押未成年被告人、是否需要起诉或暂缓起诉、是否需要正式审判等;在特定项目中,仍然保留了继续进入正式刑事司法体制的可能性,从而加大了转处项目对未成年人的威慑作用,使得它能够取得实际效果,因此转处项目仍然是宽容和威慑相结合的制度体系。
第二种是以德国为代表的刑事少年法庭模式。德国少年刑法中贯彻的是典型的“教育刑法思想”,它的未成年人犯罪刑事治理模式并没有完全照搬美国模式,而是在引进以后,立足于其固有法律传统进行了吸收性的改进,具体表现为从刑事法的观点处遇少年非行问题,而非单纯将少年司法机构作为少年福利机构来使用。它的少年司法体系是“保护优先于处罚”的特别诉讼程序,遵循“教育与保护优先”和“非不得已不适用监禁处罚”等原则,因此德国采用的是福利法与司法法并举的模式。它的转处制度的特点是:警察机关应将所有少年犯罪案件移送少年法庭检察官,由后者决定起诉、暂缓起诉或不起诉处分;由于处刑轻缓原则贯穿于德国未成年人刑事政策和司法制度的全部过程,因此少年法院在审理程序中和裁判结果上都可以依据个案少年的教育保护要求作弹性处理,少年法院对于被认定为有罪的未成年人,可根据具体情况施以教育处分[5]、惩戒处分[6]或少年刑等处分,前两种并无处刑的法律上效果,前科记录上就不加以任何记载。据统计,德国每年仅有4%左右的犯罪未成年人被判处监禁刑。
第三种是以瑞典为代表的福利委员会模式。当少年法庭运动从美国的芝加哥迅速蔓延至世界范围时,北欧一些国家却选择了另一种完全不同的方法,来应对未成年人犯罪的控制和预防问题。1896年,挪威通过了第一个“儿童福利法”,未成年人福利制度建立。1902年,瑞典引进了德国新的刑法理论――特别预防刑事政策,并对其进行了一系列改造,也制定了“儿童福利法”。瑞典的转处制度特别发达,对于一般的未成年人犯罪案件都由儿童福利委员会处理。在处理未成年人事件过程中,福利委员 会的处理权力不仅包括可以进行各种保护处分,而且在必要时还享有保护未成年人的权力。而司法系统的作用处于相对次要的地位。第二次世界大战以后,瑞典进一步采取了非刑事化措施,在1952年的法令中规定,对于18周岁以下的违法犯罪未成年人,原则上都由儿童福利委员会处理,对于未成年人犯罪案件法院管辖权大为缩减。如1976年瑞典法院共计对未满18岁少年作出判决为23255件,但其中不起诉与罚金的为23044人,被判处缓刑的191人,有罪并收容于设施的仅为22人。
3、个别化、人性化、多样化的替代措施
为取得良好的社会效果,大部分转处项目都有替代措施以便对被转处的未成年人进行教育和管理,并且对未成年罪犯采取适当的管制和约束而非完全放任不管。
如在台湾地区,与未成年人转处制度相衔接的是其严密的对有犯罪行为或不良行为的未成年人的矫正与更生保护制度,对未成年人的更生保护工作主要通过更生保护会进行。根据《更生保护法》规定,更生保护会是受法务部指挥监督的周围法人,其设更生保护区,配置更生辅导员,办理更生保护事业。受少年处分并执行完毕的少年、在观察保护中的少年以及在保护管束中的少年,可以成为更生保护的对象。更生保护会对于被保护者可以依具体情况采用不同更生保护方式,包括直接保护(以教导、感化或技艺训练等方式进行)、间接保护(以辅导就业、就学或其他适当方式进行)与暂时保护。
4、转处形式多样
转处可以是发生在进入审判前的任何阶段,因此其形式多样。如比利时实行缓予起诉制度[7],如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄、境遇、犯罪性质、情节和轻重程度及犯罪后的情况,认为可以暂缓起诉的,可以决定暂不起诉,而予以监督考察。在经过一定时期的考察监督后,如果认为犯罪行为人表现良好,则可以决定不予起诉。这一制度在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度。被适用考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人,如果其行为本身不构成犯罪,不能对其进行审前考察监督。但是由于在审前考察监督过程中只要被告人表现良好就可以决定不予起诉。对被告人来说,适用审前考察监督则可以达到虽然事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想结果。因此,审前考察监督是对事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想处理方式。
(三)转处制度的作用
1、转处制度在内容设计和执行上符合对未成年人犯罪的预防观念。未成年人犯罪原因是极其复杂的,社会因素、个体因素等各种因素错综联结,尤其是考虑到未成年人正处于成长期,易受外界影响但也容易接受教育和矫正,因此对于未成年人犯罪应当强调预防而非惩治,在刑事诉讼程序中也应当考虑到采取合理措施实现这一意图。而转处一般强调对犯罪人的教育、改善、治疗,其本质就在于尽可能地以非惩罚性手段或者在惩罚过程中结合预防性策略,以实现预防的目的。事实上,转处为刑事司法的多元化提供了条件,避免使刑罚成为唯一的实现预防犯罪目的的手段。
2、转处在实际效果上根本性地减少了未成年罪犯复归社会的障碍。进入刑事诉讼程序可能会给未成年人留下罪犯的烙印,从而形成社会的污名标志,这一身份尤其是羁押处遇可能导致其同社会隔离,负面身份的社会强化和自我强化阻碍了社会的接受程度以及他们融入社会的程度,加大了再犯可能。而转处则尽可能地避免其经历刑事诉讼程序的全过程,使之尽量从诉讼程序中分流,或者使其能在不脱离社会的情况下得到改善。这是转处理念中最为核心的价值。
3、转处在整体上提高了司法效益。任何司法行为都需要配置相应的司法资源,尤其是羁押或者监禁的成本耗费巨大,而社会的整体资源有限,转处提供了司法处理的多种替代方案,在执行过程中能够充分地利用社区、教育机构、家庭等各种社会资源,并且通过尽早实现分流,提高了案件的处理速度,实现了资源的多元整合和有效利用,进而使司法资源主要地集中于那些危害更为严重的犯罪。
4、转处实现了司法的恢复功能。它能够在执行过程中允许包括被害人、被告人家庭、社区在内的多方角色参与,共同弥补和恢复由于犯罪给社会所带来的损害[8]。
5、转处符合处遇个别化和轻缓化的倾向。转处的前提在于对于未成年人被告人或罪犯进行调查分类,以便决定在什么阶段分流,并采取什么样的转处措施区别对待,因而必须厘定科学合理的标准,未成年人的个别性受到特别的关注和重视。同时,转处主要采用了非剥夺自由性甚至非刑罚的手段,实现了未成年罪犯处遇轻缓化的目的[9]。
6、转处符合现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。所谓刑法谦抑原则,是指刑法应当作为社会违法行为的最后一道防线,能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不肜刑法手段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。因此刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈,能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。转处制度看到了传统刑罚对犯罪的被动的、事后的、消极的惩罚功能的局限,主张通过司法转处,用各种刑罚替代措施弥补刑罚功能的不足。
二、我国未成年犯转处的现状
我国不仅缺乏独立的未成年人刑事政策,而且未建立一套独立的少年司法制度,对未成年犯罪人的实际治理中,始终未脱离“小成年人”的主体概念旧思维和“以刑罚为基础”的治理模式,类似于西方未成年人刑事政策发展史中“国家亲权”、“教育刑理念”等以未成年人为特殊对象的独创性政策思想,却始终未能产生,因此仅有检察院及法院享有有限的转处权力,法律规定远远适应不了实践的需要。
(一)基本理念缺失,宣示性大于实质性
虽然我国在法律中确立了对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则,但这些原则在现实中却并没有相应的实体法配套规定,难以充分落实。况且“教育为主、惩罚为辅”的提法本身,事实上就表明了我国关于未成年人的法律还是在基本处理原则中不放弃刑罚,说到底还是没有脱离报应刑罚主义的躯壳。因此总体上看,我国未成年人刑事实体立法的政策思想还远没有进步到位,报应主义的陈腐观念残留,现代少年刑法所应有的“实质正义、主观主义、儿童最大利益原则、教育刑主义、个别化原则”等基本理念,在我国未成年人刑事立法政策中还没有真正确立。因此无论在立法中还是在司法实践中,未成年犯转处理念尚未真正确立。
(二)现有的法律规定,检察院、法院仅享有有限的转处权力
在我国,对于检察院免予起诉、法院免刑或宣告无罪的未成年犯,一方面范围较小,仅占所有被抓获被告人的10%以下,对于大部分未成年犯,由于我国尚无前科消来制度,如果被定罪量刑,在其档案中永远留下污点,将影响他今后的成长。另一方面,对于被转处的未成年犯,在被免诉、免刑后就将其无条件释放,没有对他进行任何的追踪帮教,因此很难对他们起到教育帮助作用。
1、公安机关无转处的权力
几乎所有的未成年人刑事案件都由公安机关予以侦查,但在目前的侦查体制中,虽然事实上存在着侦查机关对未成年人刑事案件进行筛选而不提交检察机关审查起诉的做法,如以情节显著轻微为由撤销案件,但我国法律没有赋予警察机关对已经构成犯罪的少年转处的权力,警察只要认为未成年人有可能构成犯罪就应当移送检察院[10]。
2、检察机关拥有有限的转向处分权
最高人民检察院关于《认真开展未成年人犯罪案件检察工作》第四条规定:“在办理未成年人犯罪案件中,坚持可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉的方针;对于犯罪情节较轻的初犯、偶犯以及对被教唆而犯罪的未成年犯,可以依法免除处罚。对于犯罪情节较重,但确有悔改表现的,也应依法从轻处理,可以提请人民法院减轻或免除处罚。”可见,检察机关在未成年人刑事司法中所采取的转处措施为不起诉。但其不起诉的范围仅限于“可诉可不诉”范围,转处权非常有限。
3、法院拥有有限的转处权
根据现行法律规定,法院的转处方式仅有不认为是犯罪、免刑。2006年1月开始实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件若干问题的解释》,规定了几种未成年人犯罪可以不认为是犯罪或免予刑事处罚的几种情况[11],但从审判实践来看效果不理想。因为法院对于这些不认为犯罪或免予刑事处罚的未成年被告人,不管其本人是否确有悔意,不管其家庭是否有监管条件,一律未对他进行任何的帮助教育而无条件释放。特别是有的聋哑人,到案以后不愿说出自己的真实姓名,导致无法查到其是否有犯罪前科,也无从知道其家庭情况,连判处缓刑的条件都没有,但按解释规定应当被作为无罪或免刑处理,对未成年犯很难起到良好的教育作用,容易使其重新走上犯罪道路。而且容易引起公安机关的抵触情绪,认为他们辛苦抓获的犯罪分子,被法院一放了之。因此,如果我国有针对未成年犯的转处制度,对于这些犯罪情节较轻的未成年犯,在法院判决前即通过一定的矫正措施予以帮助教育,不仅使其不会留下犯罪前科,而且能起到更好的教育作用。
(三)司法实践中有转处需求
1、检察机关的暂缓起诉尝试
司法实践中,一些检察机关进行了转处方面的实践,如2001年石家庄市长安区检察院率先尝试暂缓起诉制度,引起了社会各界的广泛关注和讨论。南京市秦淮区人民检察院设立有“诚爱青少年成长基地”,并从南京理工大学、南京师范大学等高等学校招聘了专职司法社工,与近30人的志愿帮教队伍一道从事被转处青少年的矫正辅导任务。该基地一开始着重对检察机关不捕、不诉的失足青少年进行矫正,后来则逐步扩展到对公安、司法机关转处的需要强制帮教的14-25岁的青少年群体进行矫正帮助,通过个案辅导、咨询服务、小组活动、成长营队、公益劳动、就业援助、书信关怀等形式进行心理治疗和行为矫正,帮助那些“边缘人”在社会中找准位置,成为正常的社会人。
暂缓起诉措施对于未成年人的轻微罪行尤其具有积极效果,通过这一措施使得司法机关能够对未成年人有一个较长时间的考察,也便于未成年人在开放的、更为日常化的固有环境中进行改造和矫正。但由于暂缓起诉欠缺法律依据,因而其空间只能局限于取保候审期间,并且这一探索和尝试在长时间里均未能够奠定其合法性,各地采用条件又略有差异,效果不一,导致其在司法实践中争议极大,其具体操作也陷入困境。
2、法院的暂缓判决尝试
为了使更多的未成年犯从刑事司法系统中转处出来,不少法院进行了暂缓判决方面的尝试,即在案件开庭审理后,对构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人,先定罪名,暂不判处其刑罚,对其设置适当的考察期限,在指定的地点进行考察,等考察期结束后,再结合其悔罪表现予以判决。如山东省济南市历下区法院、上海市长宁区法院等。暂缓判决的实践表明,我国审判实践中迫切需要扩大转处的范围,并且在教育、感化、挽救未成年犯中具有实际意义。然而由于法律没有相关规定,对这种做法的合法性争议较大,最高法院已紧急叫停暂缓判决的实践。
(四)未成年人犯罪刑事政策与未成年人法制建设脱节
西方国家的少年法律制度大多已发育成熟并实践多年,这一制度是未成年人犯罪治理模式的基础,也是其最后保障力量,未成年被转处后有相应的配套机构予以跟踪辅导。而我国的综合治理方针虽然已经提出多年,但连一部以处理和矫正未成年人犯罪为直接内容的少年实体法或程序法都迟迟未能出台,这一综合治理方针便难免给人无源之水或空中楼阁之感。由于独立的未成年人法律体系尚付之阙如,特别是专门的未成年人犯罪实体法律和程序法律缺位,因此即使我国出台未成年犯转处的法律规定,但如果缺乏相应的矫正部门强有力地支持,未成年犯转处制度也难以发挥功效。
三、建立我国未成年犯转处制度的立法构想
通过上述分析,笔者认为,我国应适应世界潮流,建立独立的未成年犯转处制度,具体包括:在刑法上,可以确立基本原则,对未成年犯适用完全不同于成年人的司法制度,扩大转处的范围,将刑罚作为最后使用的手段;然后制定单独的《未成年法》,在该法中对转处制度的主体、对象条件、程序、转处后的处置等作详细规定,并且在我国逐步建立独立的少年司法制度。
(一)建立完善的转处制度体系
我国应逐步建立独立的少年司法制度,在公、检、法三个机关应设立专门的科室,负责未成年人案件的审理。同时我国可参照德国的做法,公安机关享有转处的建议权,检察机关及法院享有转处权,在公安机关可以建立简易移送审查起诉制度,检察院可以通过不起诉、免予起诉、暂缓起诉等方式将部分未成年犯罪案件转处出司法程序。法院可以通过宣告无罪、免刑、暂缓判决等方式行使转处权力。
1、在公安机关建立简易移送审查不起诉制度
所谓简易移送审查不起诉制度,是指侦查机关对于可以移送起诉机关审查起诉的未成年人刑事案件,在符合法定条件的情况下,从教育挽救未成年人的角度出发,移送检察机关审查作不起诉决定的一种制度。
简易移送审查起诉的适用条件为:犯罪事实清楚,证据确实充分,可能判处1年以下有期徒刑或拘役;无犯罪前科,也没受过任何行政处罚;有自首或立功表现工其他减轻处罚的情节;犯罪嫌疑人自愿认罪,并且 已向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉,或者弥补被害人的一切损失,其犯罪行为已得到被害人谅解;须接受警察的训诫或一定时期的社区矫正,一般为1个月至6个月。
它的具体操作程序为:对于符合转处条件的轻微刑事案件,警察可以警告未成年人或年轻的犯罪嫌疑人,并与他们共同探讨行为规范及遵守行为规范的重要性。警察并可以建议未成年人或年轻的犯罪嫌疑人向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉,或者弥补被害人的一切损失。在征得未成年人及其父母同意的情况下,与社区签订协议,要求未成年人到社区接受1个月至6个月的跟踪帮教。然后由侦查机关的案件承办人提出“简易案件审理不起诉意见书”报检察机关批准后,由相关的社区、学校协助实施。
这种转处也被称为“侦查转处”、“微罪转处”,它实质上是在侦查程序中对部分轻微的案件进行非刑事化处理,从而将这部分案件和犯罪嫌疑人转处出诉讼程序。
设立这项制度的目的:虽然从法律上讲,警方无权出于权衡原因而终止程序,检察官是侦查活动的指挥者,侦查转处的决定只能以检察官的名义作出。但是,警方对于特别轻微的刑事案件,可以通过对未成年人采取教育感化措施,或者青少年犯罪行为人已经在努力赔偿受害人的损失,而且受害人认为既不需法官的参与也不需要提起诉讼时,可以为检察官作出不起诉决定提供条件,使未成年人及早从刑事诉讼程序中转处出去。
2、在检察机关建立暂缓起诉制度
暂缓起诉是指检察院针对某些应当起诉的案件,本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则并考虑公共利益、刑事政策和案件自身条件,对特殊的犯罪嫌疑人在一定考验期限内不作处理,期满后再根据具体情况作起诉或不起诉决定的制度。它仅适用于主观恶性不大、社会危害结果相对轻微、能真诚悔罪的初犯。
为防止暂缓起诉制度的滥用,应在《未成年人刑事诉讼法》中明确规定暂缓起诉的适用条件:犯罪事实清楚,证据确实充分;可能判处五年以下有期徒刑或拘役;无犯罪前科,也没受过任何行政处罚;有自首或立功表现或有其他减轻处罚的情节;须接受一定时期的考验观察。对适用暂缓起诉的未成年人,必须规定一定的考验期限,一般应为一年以上三年以下。具体程序,可由检察机关承办人提出书面意见,由检察长批准,并由社区、学校等相关部门协助考察。
3、在法院建立暂缓判决制度
暂缓判决制度也是对未成年人刑事案件进行转处的一种形式,是指对已确认构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人,先暂不判处刑罚,而是由法院设置一定的考察期,让被告人回到社会上继续就业或就学,对其进行一定时间的考察后,再将原犯罪事实、情节结合其考察期表现予以判决的审判方法。根据暂缓判决决定,法院将在一定时期内将未成年人罪犯放到社会上进行跟踪观察,假如被暂缓判决的未成年人在特定的时期内没在重新犯罪,法院将作出不予处罚的决定[12]。
但以下几种情况不能适用暂缓判决:可直接免予刑事处分或宣告缓刑;有前科;可能被判处5年以上有期徒刑;流动人口。
具体程序,由具体承办该案的审判员提出书面建议,由院长决定或院长提交审判委员会决定,并交有关社区、学校等机关协助执行。
(二)转处前的人格调查
我国《解释》规定对未成年人判刑应综合考虑其成长经历、性格特点、犯罪原因等人格因素,因此我国应该在社区矫正机关下设独立的社会调查机构,负责对公安机关移送至检察机关的未成年犯罪案件进行综合的调查,并要做出一份针对该少年的人格调查报告及心理鉴别报告,作为检察院和法院转向处分的依据。人格调查报告应当包括未成年犯的详细情况,包括年龄、经历、性格、家庭、心理、生理、前科、成长经历、生活环境等。
(三)社区矫正机构的设置(转处的前提条件)
应在司法行政系统内设立专门的社区矫正执行机构。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于开展社区矫正工作的通知》,可以考虑在司法部设置专职负责社区矫正的部门,负责全国现行社区矫正执行工作的日常管理。同时,在各省、市、自治区司法厅(局)内设社区矫正处,负责本辖区内现行社区矫正执行工作的日常管理,在各县、市、区司法局内设社区矫正科,负责本地现行社区矫正执行工作的日常管理工作。在城市街道和农村乡镇司法所应再设立社区矫正办公室,设专人执行社区矫正。
另一方面,应扩大社区矫正工作的适用对象,除负责现有的管制、缓刑、假释等罪犯的教育管理工作外,还应负责经过公安、检察院、法院经过转处到社区进行矫正治疗的未成年犯的管理工作。同时,应承担未成年犯转处前的人格调查工作。
(四)制定未成年犯非刑罚矫正措施的法律制度
我国现行刑法中虽对未成年人犯罪适用非刑罚处遇措施的问题有所规定,但非刑罚矫正措施的种类过于单一,且较为零散,从而难以在司法实践中得到有效的贯彻执行。因此除进一步完善我国现行刑法中已规定的几种非刑罚的处罚措施外,可考虑增设以下几种非刑罚的处罚措施:
1、司法警告:此种方式适用于违法事实确实存在,构成犯罪但可不予刑罚处罚的未成年犯,以使处于犯罪边缘的未成年人迷途知返。
2、善良行为保证:对于不需判处刑罚处罚的未成年罪犯,由司法机关责令其监护人提供一定数额的金钱作担保,免除其刑罚处罚,由监护人严加管教,从而达到预防未成年犯罪人再次犯罪的目的。如果未成年罪犯违反规定,再次受到行政挽留以上的处理,担保金予以没收,上缴国库。
3、责令家长管教:对于因家庭环境不良、家庭教育不力而导致未成年犯行为失控的对象,司法机关可以责令家长加强管教,包括学习辅导、职业训练、疾病治疗、心理康复等,并由家长在一定时期内向司法机关汇报管教情况。
4、管教协助:有的未成年人走上犯罪道路与家庭管教不严有很大关系,因此,对于免除刑事处罚的未成年人,如果其家庭无力管教或者管教不当,可以由司法机关派辅导员对未成年人进行帮教。
5、保护观察处分:为了给免予刑事处分的未成年犯提供一个健康的社会成长环境,司法机关可以采用强制力,对未成年罪犯的活动场所、交往活动进行一定的限制,并要求罪犯定期向司法机关汇报学习、生活情况。
6、社区公益劳动:由司法机关指定一定场所,要求免予刑事处罚的未成年犯在此完成一定量的公益劳动,使之在劳动中得到帮助和受到教育。在我国刑法中增设对犯罪的未成年人适用社区劳动的非刑罚处遇措施,一方面能够使未成年犯在一定程度上弥补自己的罪错给社会带来的损失,接受社会责任感的教育,另一方面有助于扩大对未成年犯适用免予刑事处罚折范围,避免出现判处刑期过低、实际上不能执行的问题,从而给教育效果的实现预留必要时间和空间。
在具体操作上,可考虑:在场所上,宜以单位和公共场所为主;在时间上,可以要求一定的总天数,但不宜集中完成,可实行每周劳动2-3天的办法,以使未成年人在一段期间内得到经常的教育;在监督上,可与有关单位和公共场所的负责人或管理人员联系,由他们负责考核或由少年法庭的陪审员协且监督,并定期与少年法庭进行联系。
7、强制医疗措施:未成年人的精神状况和道德意识发展水平,对于未成年人认识自己行为性质和控制自己行为的能力具有重要影响。某些未成年人由于智力低下或心理缺陷,存在严惩的病态性格特点或缺乏辨别是非的基本能力,因而实施了危害社会行为,对这些未成年人通常采取专门的矫治和辅导措施,不宜采用刑罚手段。
具体立法上,可以考虑从两方面解决未成年人的强制医疗问题:首先,宜考虑对未成年人因具有上述缺陷和障碍而导致行为判断、控制能力丧失或减弱后所实施的危害行为,明确规定不负刑事责任、不予处罚或减轻处罚;其次,增设强制性医疗措施,对不负刑事责任、不予处罚的未成年人,如通过检查发现其因有精神缺陷或心理疾患而具有较大的人身危险性,可以越手痒达入专门的医院进行治疗;对需要家长进行看管和辅导的,应责令其家长积极对其进行乍管、辅导和治疗[13]。
参考书目:
1、杨春洗主编:《中美学者论青少年犯罪》,群众出版社,1989年版。
2、[美]爱伦﹒豪切斯泰勒﹒斯黛丽,南希﹒弗兰克著,陈卫东、徐美君译:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社,2002年版。
3、[日]西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》,中国法律出版社与日本成文堂联合出版,1997年版。
4、《青年研究学报》第一卷﹒第一期﹒总第一期,香港青年学会,1998年1月出版。
5、《青年研究学报》第一卷﹒第二期﹒总第二期,香港青年学会,1998年7月出版。
6、张利兆主编,王志胜、姚建龙副主编:《未成年人犯罪刑事政策研究》,中国检察出版社,2006年版。
7、赵秉志主编:《刑事法判解研究》2005年第1辑总第10辑,人民法院出版社,2005年4月出版。
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9、陈光中,汉斯-约格 阿尔布莱希特[德]:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社,2002年版。
10、黄荣康、邬耀广、张中剑、赵俊著:《少年法研究》,人民法院出版社,2005年版。
11、刘强编著:《美国刑事执法的理论与实践》,法律出版社,2000年版。
12、胡锡庆主编,王俊民、叶青副主编:《刑事审判方式改革研究》,中国法制出版社,2001年版。
13、郭建安、郑霞泽主编:《社区矫正通论》,法律出版社,2004年版。
14、樊崇义、陈卫东、种松志主编:《现代公诉制度研究》,中国人民公安大学出版社,2005年版。
15、谢望原著:《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》,中国检察出版社,2004年版。
16、[日]西原春夫主编,金光旭、冯军、张凌等译:《日本刑事法的重要问题》(第二卷),中国法律出版社与日本成文堂联合出版。
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法律论文优秀范文5
推进农村法律援助事业,服务新农村建设问题-法律论文-免费论文
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推进农村法律援助事业,服务新农村建设问题
推进农村法律援助事业,服务新农村建设问题
摘要:社会主义和谐社会要求构建“生产发展,生活富裕,乡风文明,村容整洁”的社会主义新农村。而健全的法律制度能为社会主义新农村建设提供强有力的法制保障。在实践中,由于法律意识淡薄,客观物质因素等制约,农民的合法权益无法得到充分保护,广大农民群众无疑成为法律维权上的弱势群体,由此而引发的社会问题必然阻碍社会主义新农村的建设进程,影响到整个社会主义和谐社会的构建。法律援助是一项扶助贫弱,保障社会群体合法权益的公益事业,对于农民群众合法权益的保护能起到重要的保障作用。在农村实施并健全法律援助制度,有助于服务社会主义新农村建设,推进社会主义和谐社会的构建。
关键词:法律援助 新农村 农民 维护
前 言
建设社会主义新农村,构建和谐社会是一个长期奋斗目标,要树立统筹协调、长期奋斗的思想。构建社会主义和谐社会,农村和谐社会建设是重点、难点,也是关键【1】。社会主义新农村的建设离不开稳定健全的法治环境,而法律援助制度能够为农民这一法律维权弱势群体提供必要的法律援助服务,这对于防止农民因维权产生的社会矛盾,维护农村社会稳定健康发展至关重要。推进农村法律援助事业,有助于服务新农村建设。
一、农村法律援助工作的开展现状
加强农村法律援助工作,维护农民合法权益,促进农村的和谐稳定,对于法律工作者来说,是神圣的使命,必须做好做实【2】。近年来,东昌府区法律援助中心为切实保护好农民的合法利益,为农民提供优质的法律援助服务实施了一系列针对农民的便民措施。
首先,在辖区各乡镇成立了法律援助工作站,并且于今年成立了“维护农民工合法权益法律援助工作站”。在法律援助的覆盖体系上,力求不留法律援助空白点、真空区,避免了农民群众寻求法律援助时求助无门的情况。
其次,在涉及农民的法律援助案件审批、受理、办理上,一律予以开通法律援助“绿色通道”。在进行法律援助过程中做到降低门槛,简化援助案件审批程序,努力做到应援尽援。在接待当事人的过程中,工作人员做到了真心、热心、耐心,使受援农民群众不仅在法律上得到援助而且在心灵上得到温暖。
另外,加大农村法律援助知识的普及宣传。东昌府区法律援助中心利用多种渠道,多种方式下乡镇,进农村进行法律援助知识宣传,在农村大力普及了法律援助知识
,提高了农民群众的法律援助知晓度。
通过以上一系列措施,东昌府区农村法律援助工作取得了显著成效,农民群众的合法权益得到及时有效的维护。
二、农村法律援助工作存在的困难
尽管东昌府区法律援助中心采取多种措施推进农村法律援助事业发展,但在农村法律援助工作开展中仍然存在一定的困难和问题。
第一,法律援助宣传力度不够。尽管已经开展多种形式的法律援助普法宣传,但是长期形成的传统法制观念以及文化程度的有限一定程度上影响了农民群众知法用法。农民群众的法律援助知晓度和理解程度仍有待于进一步加强。
第二,农村法律援助经费短缺,影响到法律援助工作开展。俗话说,巧妇难为无米之炊。农村法律援助经费紧张一定程度上影响了法律援助案件的办理质量。同时也无法对基层法律援助工作者进行培训调研等提高基层法律援助工作者的专业素质。
第三,援助案件质量有待进一步提高。在农村法律援助案件的办理中,一部分援助案件能够做到代理‘辩护规范,卷宗规范。相当一部分农村法律援助案件的代理词,辩护词比较简单,一定程度上影响了农民合法权益的维护。法律援助案件的质量问题既与主观因素有关。也与客观因素有关。
第三,加强农村法律援助工作,推进新农村建设
确切落实农村广大群众真正树立起依法办事,关注社会中存在的弱势群体,努力营造一个良好的法律援助范围,则需加强农村法律援助建设,把农村法律援助工作纳入一个法制化轨道,解决新形势下依法援助的问题,应是农村法律援助的根本途径【3】。应从以下几点做好农村法律援助工作。
首先,加大宣传力度,扩大法律援助知晓率
知法才能用法,只有切实保障广大农民群众对法律援助的知晓度,法律援助工作才能服务于农村建设。结合“3·15”、“12·4”等维权日、法律宣传日等活动开展大型法律援助主题宣传活动,促使全社会了解法律援助制度及其对和谐社会建设的重要意义,形成良好的社会氛围。灵活采用多种宣传手段,利用农民群众赶大集的时机送法下乡镇,进农村;向农民发放《法律援助制度》等宣传资料,并设立咨询台,由法律援助工作人员进行现场案例分析,疑难问题解答等。同时在农村墙壁上粉写法律援助标语,悬挂法律援助宣传牌等,让更多农民群众了解法律援助,在受到不法侵害时懂得运用法律手段来维护自己的合法权益。
其次,加强农村法律援助规范化建设,提高援助案件质量。
法律援助案件质量是法律援助工作的生命线,不能因为法律援助是无偿法律服务而降低质量【4】。提高法律援助工作质量关键在于法律援助工作的规范化建设。首先是基层法律援助工作站的规范化建设,其次是援助案件的规范化办理。既要从案件审批、受理能程序上进行规范化建设,又要从询问笔录、代理词辩护词书写等实体问题上进行规范。建立案件回访制度,及时对受援人进行案件回访,以监督案件的办理情况,农民权益的保障情况等。卷宗的规范化管理同样是规范化建设中重要的一环,结案案件卷宗装订按照统一顺序、统一手续,统一归档保存。卷宗的规范化管理有助于援助案件的统计,疑难案件的研究。采取多种举措提高法律援助案件质量,进而提高农民群众对法律援助工作的满意度。
再次,加大财政投入,社会支持,法律援助工作向农村倾斜。
财政经费的短缺是制约法律援助工作尤其是农村法律援助工作开展的瓶颈。争取地方财政对法律援助的经费投入,保障法律援助事业发展的需要,提高法律援助案件的办案补贴,使法律援助工作人员办理援助案件无后顾之忧。在争取法律援助经费的同时也要鼓励社会力量参与到农村法律援助工作中来。我国农村法律援助工作量大而艰巨,仅靠政府财政拨款进行农村法律援助工作是不现实的,必须动员社会力量推动农村法律援助事业的发展,一方面发挥社会律师的法律援助作用,明确办理法律援助案件是社会律师的一项义务;另一方面壮大法律援助志愿者队伍,动员各种社会力量推动农村法律援助事业发展。
最后。加强学习,提高法律援助工作者业务素质
作为农村法律援助工作开展主体的基层法律援助工作者的素质高低直接决定着农村法律援助工作的开展情况。一方面,从主观上加强法律援助工作者的责任感,基层法律援助工作者应意识到法律援助工作对于农民利益保障农村社会稳定的重要性,主观上意识到才能在工作上重视法律援助,最大限度地维护农民群众利益。另一方面,要加强法律援助工作者的业务学习,组织业务培训吗,过硬的专业素质才能保障农村法律援助工作的质量。
结 语
党的第十七次全国人民代表大会指出“解决好农业、农村、农民问题事关全面建设小康社会大局,”而农村法律援助工作的开展对于维护农民群众合法利益,制裁违法行为起到积极作用。搞好农村法律援助工作,能够做大限度地减少农村不和谐。不稳定因素,存进农村社会的健康稳定发展。推进农村法律援助工作的开展,能够为社会主义新农村建设提供有力的法律保障,进而促进社会主义和谐社会的建设发展。
参考文献:
[1] 《农村法律援助工作的实践与思考》
潘岳松 《党的十六大以来理论研究文集》
第83页;
[2] 《农村和谐社会建设中的问题及对策探讨》
黄雪松 [3] 《关于农村法律援助若干问题的探讨》
[4] 《农村法律援助工作的实践与思考》
潘岳松 《党的十六大以来理论研究文集》 84页
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法律论文优秀范文6
买卖合同取回权制度研究-法律论文-免费论文
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买卖合同取回权制度研究
随着市场经济快速发展,人们的购买需求日益增长,如何利用有限的资金,购买更多的商品,日益成为人们社会群众的问题,所有权保留制度越发受到人们的重视,《中华人民共和国合同法》第134条肯定了所有权保留制度,然而未明确该条款的适用范围,更多具有宣示性而缺乏操作性。2012年,最高人民法院颁布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》(以下简称《买卖合同司法解释》),该解释进一步的完善了所有权保留制度,首次明确认可了出卖人的取回权,但有关所有权保留买卖中取回权的行使条件、程序和限制等问题还不够明确,甚至与相关法律条文有所冲突,在司法适用过程中产生了困境,出卖人的取回权作为所有权保留制度核心内容,对买卖合同的履行与交易的完成具有重大影响,若这些问题得不到解决,必将在实践中引发更多的矛盾和冲突。
一、取回权的法律性质
所谓取回权,是指在所有权保留的情形下,当买受人的违约行为损害到出卖人合法权益的情况下,出卖人享有取回标的物的权利。出卖人通过所有权保留的方式将标的物让与买受人,由买受人在支付价款前先行占有标的物,导致出卖人与标的物相互分离,因为标的物被买受人占有和使用,出卖人只以保留标的物所有权的方式担保其余价款的实现,一旦买受人不按照约定支付价款,或不当使用、处分标的物,都会对出卖人造成极大的利益损失,出卖人取回权制度的设立价值就在于此。关于取回权的性质,学说上观点重多,归纳起来主要存在以下几种观点:(一)解除权效力说。此观点认为取回权的行使将导致买卖合同的解除,即“附条件买卖契约之失效,乃基于取回权之行使,故取回权之行使,亦生解除权之效力”①;(二)附法定期限解除说。此观点是解除权效力说的衍生,认为取回权系附有法定期限的解除权出卖人在取回标的物时,合同尚未解除,待到买受人超过期限不行使回赎权的,买卖合同解除②;(三)恢复同时履行说。此观点认为,当买受人迟延履行时,出卖人不主张解除合同而主张取回标的物的,其目的在于取消自己将标的物的占有先行转移给买受人的给付,以此来恢复同时履行之状态;(四)就物求偿说。此观点认为,取回权是出卖人实现就物求偿价金的特别程序,出卖人签订保留所有权买卖合同的目的即是为了担保未支付的剩余价款能够得到及时清偿。
笔者认为,我国所有权保留制度中出卖人的取回权更符合就物求偿说。首先,解除权效力说其衍生学说没有理清取回权制度与解除合同制度的根本区别,依此种观点,取回权的行使会导致买卖合同的解除,双方的权利义务关系将回到签订合同之前的状态,均不再受到原合同的约束,出卖人可以另行出卖标的物,不存在出卖人出卖标的物后价金的归属问题,这显然与《买卖合同司法解释》第37条第3款所规定的内容不符;其次,出卖人之所以愿意与买受人签订保留所有权的买卖合同,最主要目的是为了担保剩余价款能够得到支付,而不是为了消灭双方之间的买卖合同关系,取回权的行使若导致合同的解除,将使出卖人丧失对买受人未偿剩余价款的请求权基础,买受人也没有回赎权和再出卖请求权,无法促进合同的履行,这与所有权保留制度设计的本意也不相符;再次,同时履行说虽然描述了取回权的行使目的,但取回权的价值不限于此,也无法为买受人回赎权等后续问题提供良好的解决方案;最后,就物求偿说能够很好的解释为何《买卖合同司法解释》第37条第3款规定的出卖人在出卖标的物后,仍有剩余价值的,应当返还给买受人所有。根据该说,出卖人取回标的物是为了获得自己应得的价金,在实现目的之后,仍然有剩余价值的就应当返还给买受人。综上所述,所有权保留中的取回权明显更符合就物求偿说。
二、取回权的行使
(一)取回权的行使条件
在保留所有权交易当中,出卖人是否行使取回权,关乎剩余价款是否能够得到清偿,对买受人的权益也具有重大影响,因此行使取回权必定要具备一定的条件,《买卖合同司法解释》第35条第1款规定,在买受人出现了法定情形,对出卖人造成损害的,出卖人可以取回标的物法定情形包括:1、未按约定支付价款;2、未按约定完成特定条件;3、将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。笔者认为,这里的“对出卖人造成损害”结合当事人交易目的与该款下项目的具体规定,应当是指出卖人的价金难以受偿或得不到清偿,即买受人的违约行为必须达到相当严重的程度,致使合同的目的无法实现,出卖人才能够行使取回权。《买卖合同司法解释》第35条第1款第1、2项规定的买受人未按约定支付价款和完成特定条件的,虽然没有强调违约的程度,但该项义务是保留所有权转移的条件,买受人不履行此义务即属于重大违约,出卖人得以行使取回权,此为所有权保留应有之义,但第3款规定的买受人将标的物进行处分是否严重损害了出卖人的利益仍值得讨论。如前所述,出卖人行使取回权应当基于买受人的违约行为,但出卖人与买受人在签订合同时可能并未约定买受人不得将标的物出质或出卖,买受人的行为不一定构成违约,此外,出卖人保留所有权的目的是为了保障价金债权的实现,标的物的情况并不是其首要关心的问题,买受人对保留物进行了经济性的利用,事后只要其依约支付价款或者完成其他特定条件的,即可取得保留物所有权,也不会妨害出卖人的利益,笔者建议,在第3项原有的基础上,对该项进行限缩,补充“当事人约定除外”的规定。综上,出卖人行使取回权必须满足一下条件:一是买受人违反义务,该义务的产生是基于当事人的约定或合同性质产生的买受人义务;二、该义务的违反将会导致合同的目的无法实现。
(二)取回权行使的程序
出卖人对取回权的行使,属于私力救济的范畴,需要买受人的配合,如果买受人拒绝配合,则出卖人的利益难以得到维护,此时,需要公力救济的方式予以保护,然而《买卖合同司法解释》对取回权的行使程序未作规定。参照我国台湾地区的经验,所有权保留中取回权的行使程序准用动产抵押的规定,笔者认为,出卖人取回标的物在于督促保留买受人履行义务,担保债权的实现,出卖人所享的是一种担保利益,应当可以准用我国《民事诉讼法》关于实现担保物权的特殊程序的规定③,但一个问题是,通过法院实现担保物权是没有给买受人保留回赎期间的,这样势必会损害买受人的权益,也不符合取回权制度设立的初衷。笔者认为,出卖人在行使取回权前应当在一定的期限内提前通知买受人并说明是由和履行期限,在买受人不行使回赎权之后,出卖人可向人民法院申请实现担保物权的特别程序,并向法院提供已通知买受人的依据,法院在审查之后,再决定是否准用《民事诉讼法》关于实现担保物权的特殊程序。
三、取回权的限制
出卖人取回权的限制指尽管已经满足了取回的条件,但出现了出卖人取回权不能行使或取回权归于消灭的情形。取回权作为出卖人最直接有效的救济方式,将会对双方的权利义务关系产生重大影响,考虑到平衡双方利益和交易公平,必须对出卖人行使取回权作出一定的限制。
(一)买受人履约状态对取回权的限制
随着所有权保留中价款的逐步支付和条件的完成,买受人对标的物所享有的经济利益越来越多,产生了一种对标的物享有所有权的期待,这种期待可以排除相对人和第三人的侵害,并最终转化为对标的物的所有权。我国司法实践中上不乏对“期待”这种法律状态保护的事例,但在立法上一直没有明确期待权是否属于一种权利。《买卖合同司法解释》第36条第1款规定,买受人已支付标的物总价款的75%上,出卖人主张取回保留物的,人民法院不予支持。上述规定表明了法律对买受人期待权的保护,以买受人的履约状态对抗出卖人行使取回权,实际上就是以买受人的期待权对出卖人的取回权作出限制,如果允许出卖人可以任意行使取回权,则会使买受人的期待利益处于无法预测的状态④。解释认为,当买受人向出卖人支付总价款75%以上时,买受人的期待权最终转化为所有权的可能性更大,此时买受人期待利益的保护更为重要,同时,出卖人已经获得了75%的价款,其利益已经较大程度得到实现,没有必要再通过行使取回权的方式获得剩余价款,此时若买受人出现违约行为,出卖人可以通过其他救济的方式,保证价金债权的实现。必须注意的是,如果买受人出现破产的情形,基于上位法优于下位法的原则,即使买受人依据支付了总价款的75%以上,出卖人仍可以行使取回权获得标的物,因为此时买受人仍没有获得标的物的所有权,将标的物列为责任财产明显有背公平原则。
(二)善意取得制度对取回权的限制
所有权保留中,出卖人将标的物转让给买受人占有使用,致使自身与标的物相互分离,如果买受人在标的物上设立其他权利,出卖人行使取回权就可能与买受人设立的权利发生冲突。善意取得,是指出卖人和买受人之间以转移或成立物权为目的实施法律行为,出卖人若己把标的物交付给买受人或登记在买受人的名下,即使欠缺处分权,买受人因于受让标的物时处于善意,也依然可以取得标的物物权的制度。善意取得制度是消灭或对抗所有权的一种手段,而所有权保留买卖中的出卖人的取回权是凭借自身对标的物的所有权,因此善意取得制度自然可以对取回权进行限制,《买卖合同司法解释》第36条第2款也予以确认。依据《物权法》第106条的规定,善意取得应当符合以下条件:1、受让人为善意;2、以合理的价格转让;3、已进行登记或交付。由于我国没有建立所有权保留买卖的登记制度,外人很难知晓出卖人与买受人之间的所有权保留条款,因此在买受人对标的物进行无权处分时,第三人一般都是善意,在我国现行的制度框架下,第三人很容易构成善意取得,从而对抗出卖人的取回权,致使出卖人通过保留所有权的方式担保价金债权的目的落空,这就需要对何为“善意”进行界定。由于我国所有权保留制度只适用于动产,而动产交易一般不涉及登记公信力问题,买受人的占有标的物态在动产交易中即具有公信力,因此,应该更多的从第三人的主观是否存在善意进行判断,具体言之,更多的考虑第三人是否支付了合理的对价,也要综合考虑各种客观因素,如交易的时间、地点、交易人之间的关系等等⑤。
结语
《买卖合同司法解释》通过4个条文的规定,初步搭建起了我国所有权保留制度的框架,为所有权保留制度的司法实践指明了方向。出卖人取回权作为所有权保留制度制度的核心,对买卖双方利益的实现具有重大影响,但相关体系的建立还不够完善,希望我国在现行的取回权相关制度的基础上,结合中国现实社会中所有权保留买卖合同的实践情况,建立起完整并具有“中国特色”的出卖人取回权制度。
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【探析】职务侵占罪之疑难杂症-法律论文-免费论文
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【探析】职务侵占罪之疑难杂症
【探析】职务侵占罪之疑难杂症
职务侵占罪是财产型犯罪中较为常见的罪名,根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。经过多年的司法实践和理论研讨,先前很多疑难问题已得到解决,但随着社会的发展,又产生了很多新的司法疑难问题。除了即存的本罪与他罪的认定问题,2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》因提高了职务侵占罪的数额标准,导致了新的司法实践疑难问题的出现。本文从职务侵占罪的构成要件以及量刑标准等方面,结合案例,对上述问题进行探析。
一、对“财产所有权”的探析
本罪的客体要件为公司、企业或者其他单位的财产所有权。其中,“公司”是按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;“其他单位“是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。财物,包括动产和不动产。所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言,犯罪对象包括有形物和无形物,如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权,等等。
需要强调的是,最高人民法院研究室于2011年2月15日对公安部经济犯罪侦查局的复函中明确指出,上述“其他单位”包括个人独资企业,成为职务侵占罪的对象,例如艺人独资成立的工作室。若艺人的经纪人利用职务之便,将客户支付给工作室的业务款占为己有,则涉嫌职务侵占罪。此外,股权也可以成为本罪的对象,但单纯利用职务便利侵占本公司股东股权的行为,不能直接认罪,除非行为人将股权所对应的财产据为己有,并将其脱离本单位的控制。随着网络时代的高速发展,手机通讯流量包也成为本罪的对象,通讯公司的职员利用职务便利,违规为自己或亲友免费办理优惠的流量包套餐,或者将优惠流量包套餐非法出售给他人,数额较大的也构成本罪。目前我国对虚拟财产还没有相应的计价方式,依照司法解释相关规定,以嫌疑人的销赃数额认定犯罪数额。
二、对“职务”的理解,区别本罪与盗窃罪
本罪的客观要件为“利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为”。强调了1.必须是利用自己的职务上的便利。包括(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限。仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。
公报案例上海市李某职务侵占案中,一审、二审法院皆认为,普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责,同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中,利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为,构成职务侵占罪,而非盗窃罪。公报案例河南杨某盗窃案,一审、二审法院皆认为,如果行为人作为电脑室人员,易于接触他人主管、管理、经手的公司电脑,或者熟悉作案环境,但不具有管理或经受本单位财务的职责,也不管理本单位VIP积分卡充值系统的职责,仅工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产,则不属于“利用职务上的便利”,以盗窃罪定罪处罚。
三、对“人员”的理解,区别本罪与贪污罪
本罪的主体要件:公司、企业或者其他单位的人员,包括如下人员:
1.股份有限公司、有限责任公司的董事、监事且不具有国家工作人员身份
2.上述公司的人员,如经理、部门负责人和其他一般职员和工人且不具有国家工作人员身份
3.上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工,国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。
4.(1)个人独资企业的投资人,因其个人财产与企业财产是混同的,投资人占有本企业财产的一般不能构成职务侵占罪的主体,但其聘用的其他人员则可以构成职务侵占罪的主体;(2)个人合伙企业的合伙人,由于个人合伙不具有企业资格,如果合伙人其利用职务之便占有合伙企业财产,只是侵占了其他合伙人的财产,也不符合职务侵占罪的主体要求;(3)个体工商户,个体工商户不是刑法意义上的单位,实质为个人,因此,个体工商户及其聘用的人员也不能构成职务侵占罪的主体。
《刑法》第三百八十二条第二款规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”公报案例张某、黄某职务侵占案,法院认为虽然国有公司投资设立的股份公司所保管的财产可列为经手管理的国有财产,但被告人张某只是该公司雇佣的工作人员,从事的只是看管验货厂的劳务工作,其身份是一般工勤人员,对厂内货物不具有管理权力,既不属于“在公司企业或其他国有单位中从事公务的人员”,也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”,因此不能成为贪污罪的主体,张某利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、代理业务员,核算员对进出货柜车进行打卡收费的职务便利,与被告黄某共同窃取储运公司负责保管的货柜应当认定为职务侵占罪。
具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理?实践中,对此有两种不同意见:一种意见是按主犯的基本特征定性,如主犯具有国家工作人员身份的,那么同案犯都定贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员,那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是:如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员,那么全案定侵占罪;如果主犯的身份是国家工作人员,应分别定罪,具有国家工作人员身份的定贪污罪,公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。笔者倾向于第二种意见,仅供参考。
四、对主观要件的分析,理解本罪与挪用公款罪的区别。
本罪的主观要件:直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利,并不影响犯罪的构成。挪用本单位资金数额较大且不退还的,有可能转化为职务侵占罪。此处所说的不退还,是指挪用本单位资金,案发后人民检察院起诉前不退还。
司法实践中如何认定犯罪嫌疑人是挪用的故意还是侵占的故意?主要看被侵害的货币能否从账面上直接查出来,如果能从账面上看出,一般认定为挪用资金罪,如果无法从账面上直接查出,一般认定为职务侵占。
章某挪用资金案中,一审认为,被告人章某无论采用虚构或是截留的方法,均是将单位钱款套出后予以赌博花用,其将本单位钱款提出均有账可循,并未将账目做平,无法证明章某具有非法占有侵吞的主观故意;且章某目前无力归还钱款也不是推断章某非法占为己有的依据,故应认定章某构成挪用资金罪。二审对罪名重新认定,二审认定,章某利用担任公司市场部经理的职务便利,采用虚构业务及收款不入账等方法,将公司钱款共计人民币1,042万余元用于赌博及个人花用,不能归还。章某虽没有采用做假账的方式将账目做平用以掩盖其截留本单位钱款的行为,但章某明知没有偿还的经济能力,利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动,客观上亦没有归还,应认定章某具有非法占有钱款的故意,构成职务侵占罪。
五、本罪定罪量刑标准调整产生的影响
于2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释对本罪的定罪量刑标准作出了大幅调整,将“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元调整为 6 万元,“数额巨大”的起点调整为100万元。《解释》的施行提高了本罪的入罪门槛,由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距:盗窃罪数额较大的起点为
1000元至 3000元,与职务侵占罪入罪标准相比,后者是前者的20至60倍。另外,数额加重犯(数额巨大)的起点也相差巨大,盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大,处三年以上十年以下有期徒刑,盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而职务侵占罪的数额巨大起点为 100 万元,法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是数倍的差距。因而如何准确地对行为定性,就显得尤为重要。
新标准亦不利于保护单位财产。以往的司法尺度在界分职务侵占罪与盗窃罪时,总是扩张适用职务侵占、缩小盗窃罪的适用。如果继续采取既往标准,将上述公司、企业或者其他单位的人员,利用职务或工作便利实施的窃取行为统一认定为职务侵占罪,将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护。因为职务侵占罪的定罪门槛过高,而公司、企业,特别中小企业,很少有“内盗”数额达到 6 万元以上的,数额没有达到 6 万元就不构成犯罪,对这些侵财行为不能定罪处罚。这样将造成刑事法网漏洞,不利于对公司、企业等单位财产的依法保护。
六、目前实践中对本罪量刑的规定及侧重点
2017年,最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知关于本罪做出如下规定:1.(1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2. 在量刑起点的基础上,可以根据职务便占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。且会综合考虑职务侵占数额、次数、是否退缴赃款等因素。实践中,安徽、上海等地对于吸毒/赌博/行贿/走私等行为有增加基准刑的规定。
七、结论
“罪行规范的实质是法益保护规范,刑法的任务和目的是保护法益,因此他将侵犯法益的行为类型化成犯罪构成,并针对符合犯罪构成的行为,规定法律后果,从而形成了罪行规范。违反罪行规范的行为,就是侵犯法益的行为,对侵犯法益的行为宣示刑罚,对侵犯法益的犯罪行为科处刑罚,正是为了并实现这法益保护的目的。”通过对职务侵占罪犯罪构成要件的探析,区分本罪与他罪的基础上,结合量刑标准处罚,才能真正实现对法益的保护。
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浅淡对家庭暴力问题的认识-法律论文-免费论文
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浅淡对家庭暴力问题的认识
浅淡对家庭暴力问题的认识
目 录
一、内容摘要及关键词………………………………………………………3二、家庭暴力的概念 …………………………………………………………3
三、家庭暴力的现状…………………………………………………………4
四、家庭暴力的特征
…………………………………………………………5
五、家庭暴力的危害
…………………………………………………………6
六、家庭暴力的成因…………………………………………………………7
七、预防家庭暴力的措施和建议……………………………………………8
八、参考文献…………………………………………………………………10
浅谈对家庭暴力问题的认识
内容摘要:家庭暴力作为一个常见得社会现象,是现代化家庭生活的一颗毒瘤,它破坏了家庭的稳定和安宁,侵犯了受害者的合法权益,破坏了社会稳定和发展,甚至导致家庭破裂,引发暴力犯罪事件发生。这与我们的和谐发展、和谐社会,显得极不协调背道而驰。本文从法律上阐述了家庭暴力的概念,理论上阐明了家庭暴力的特征,从历史原因、社会原因角度分析了家庭暴力产生的原因,针对上述诸多原因,本人运用所学习的法律知识,提出了预防和家庭暴力的措施和建议。
关键词:家庭暴力 危害 原因 对策
当今我们大家都在提倡构建和谐社会1,而家庭式组成社会的基本细胞,所以说家庭的和谐关系到整个社会的和谐建设。家庭暴力问题是一个世界性的问题,在不同的地球、不同的民族、不同的社会制度中都存在着不同程度的家庭暴力事件,因家庭暴力导致的刑事案件也居高不下。这种暴力既有对生命的威胁,也有对老人、妇女、儿童的精神上的虐待。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体,即家庭中的妇女、儿童和老人,其中约90%为女性,女性成为家庭暴力最主要的受害者。《妇女权益保障法》明确规定妇女在政政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权利。《婚姻法》修正案第三条明确规定“禁止家庭暴力”。2000年新颁布的《婚姻法》中也把“禁止家庭暴力”作为重要条文载入其中,这意味着“家庭暴力”不仅仅是一种社会现象,而且作为一个明确的法律概念,纳入法律调整的范围。家庭暴力就是一种违法犯罪行为,现代的文明社会就是要拒绝家庭暴力。在此,我运用自己所学习的法律知识谈谈我对家庭暴力的几点认识。
一、家庭暴力的概念
家庭暴力,是指发生在家庭内部,以暴力或非常暴力等手段对家庭成员实施身体、精神、性等方面的伤害与摧残的各种行为。对于家庭暴力的形式分类,不同的角度有不同的分法。从表现形式看,一般说来家庭暴力主要有三种表现形式,即身体暴力
1和谐社会就是社会系统中的各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态,就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会,用社会学的术语来表达就是良性运行和协调发展的社会。
精神暴力和性暴力。身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔,或漠不关心对方、将语言交流降到最低限度、停止或繁衍性生活等隐性暴力行为,它是对
人的不尊重,这种暴力的实施其危害性较之身体暴力要严重得多。另外,根据行为人实施暴力的方式可以分为作为性暴力和不作为性暴力,也可称为热暴力和冷暴力。
二、家庭暴力的现状
家庭暴力是侵犯他人人身权利的违法犯罪行为,其表现形式是多种多样的,比较常见的有捆绑、殴打、讥讽、辱骂、恐吓、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其它家庭成员之间的暴力。我国的家庭暴力主要表现为:家庭暴力发生在家庭成员之间,以殴打、捆绑、禁闭残害或其他手段,对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。据统计,我县每年破裂的家庭中,四分之一源于家庭暴力,遭受过家庭暴力的妇女高达30%。根据县民政部门统计,在目前的家庭暴力事件中,丈夫对妻子实施暴力的占绝大多数,家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我县一些乡镇,家庭暴力可谓司空见惯,丈夫虐待、殴打妻子的事时有发生,一些人对其可谓近乎麻木。现举调查中的一些典型案例,如我县阿勒玛勒乡孙某(女,29岁)与刘某(男,31岁)8年前经他人介绍登记结婚,刘某小学文化,后两人生一女儿,刘某重男轻女,经常因琐事吵打孙某。2009年2月双方再次发生纠纷,刘某将孙某打伤,造成孙某两处肋骨骨折,2009年6月28日经法医鉴定构成轻伤。孙某曾于2009年7月4日诉至法院,要求与刘某离婚 ;又如劳动街社区的阿玲和先生小雄结婚十二年,生了儿子华华和女儿美美,本来是人人称羡的一个家庭,但自从五年前小雄迷上了赌博后,就常因一些殴打小玲和孩子们,输钱后更是变本加厉的打骂,也常常在半夜回家时,叫醒小玲和孩子们,数落他们的不是,并叫他们罚站,不准他们睡觉,小玲和孩子们长期以来生活在精神虐待的恐惧中,不胜疲惫。2009年阿玲在忍无可忍的情况下提出与小熊离婚。家庭暴力被认为是现代化生活中的一颗“毒瘤”。因此,不管是构成犯罪家庭暴力行为,还是一般违法的家庭暴力行为,都应当采取措施加以减少和消除。
三、家庭暴力的特征
与其他暴力行为相比较,家庭暴力的存在有其一般性,也有特殊性,从总的情况看,有以下几个特点:
1、家庭暴力具有隐蔽性。许多人出于保护个人隐私的防御心理,认为“家丑不可外扬”,非到万不得已,忍无可忍时,是不会将之公诸于众的。尤其是表现在心理虐待和性虐待方面更是令人难以启齿。因此,尽管我们所周知的家庭暴力事件中以武力要挟居多,但并不能因此而否认有家庭的性暴力和精神暴力的存在。只是这类暴力行为具有更大的隐蔽性而没有被人发现,但是它带给人的心身创伤往往更令人难以忍受,其创伤并不亚于武力性侵犯。
2、家庭暴力具有复杂性。家庭暴力因伴随着家庭成员之间的共同生活,施暴者会因不同的事由,在不同的时间里,多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式,不定期地施暴,且受害者多数采取了忍气吞声的态度,使家庭暴力没有停止在初级阶段。这种由于家庭内部关系的复杂性导致了家庭暴力发生的原因、实施的手段、产生的后果以及造成的危害各不相同,使家庭暴力具有复杂性。并且,使得被害者不愿或不能求助于法律,只能选择默默忍耐,这无疑更加助长了暴力行为实施者的嚣张气焰,使之无所顾忌,变本加厉地实施暴力行为。
3、家庭暴力具有周期性。研究者发现,几乎所有的家庭暴力都经历了如下“三部曲”:第一阶段——争吵;第二阶段——暴力实施;第三阶段——施暴者的事后忏悔和示爱、第三阶段在家庭暴力的周期性循环中起到了决定性的作用。许多女性面对忏悔的丈夫,顾念到家中的子女。考虑到离婚后的艰难往往都会心软,并一次又一次的原谅了丈夫。长此以往,受虐者往往从肉体到精神变得麻木,直至完全丧失了抵抗力、自尊心和自信心,最后被施暴者所征服。许多男性发现拳头是最能解决问题的“工具”,而暴力是最能降服妻子的手段时,便由原先的“不得已”的动武而转化为“有意识”的动武。在以后发生的大小冲突中,他们便会轻而易举地挥动拳头。从行为的发生看,家庭暴力一旦发生,就极易反复,逐步升级,次数越来越频繁,手段越来越残忍。从近期发生的几起伤害来看,都是从拳打脚踢开始的,三天一大打,两天一小打,逐渐发展成张嘴就骂抬手就打,有的用武力致使妻子流产;有的拿着器具对妻子造成重伤;有的长期在外鬼混不回家;有的用马鞭抽妻子的身上致伤致残;这一例例活生生的暴力案件,就发生我们身边。
4、家庭暴力具有双向性。从我县调查数字显示:夫妻的暴力行为更多是表现为互相殴打。尤其是县城女性,在夫妻冲突时并非只是扮演被殴打的角色,一些丈夫往往是在妻子先诟骂和先动手的情况下,才一时冲动拔拳相打的。在冲突中,上方的忍让或进攻,最终将决定暴力事件的产生与否,过度的忍让与过激的攻击都易激惹对方产生暴力行为。因此,从家庭冲突的发端及发展进程来看,家庭暴力事件的产生具有双向性。
5、家庭暴力具有差异性。从家庭暴力事件的发生率、强度及特点来看,不同的国家、地区和文化具有许多差异。从普遍意义上看,农村高于城市;低薪阶层高于高薪阶层;低文化水平高于高文化水平层次;受虐者女性高于男性。
四、家庭暴力的危害
家庭暴力问题受害人的身心健康带来了严重的是,因家庭暴力而引起的自杀、杀人案件,严重地影响了社会的稳定和安全,阻碍社会主义和谐社会的建设。
1、导致家庭破裂。由于家庭暴力受害绝大多数是女性,丈夫对妻子施暴,使妻子受到肉体和精神的双重伤害,妻子的身心健康严重受损,破坏了家庭的和睦、夫妻间的感情,导致夫妻间感情的破裂,最后直至离婚。根据调查,近年来我县人民法院审理的离婚案件中,因家庭暴力造成的离婚案件占34%。
2、严重伤害儿童的身心健康。家庭暴力严重地危害下一代人的健康成长。有的家庭暴力也伴随着对孩子的暴力。在这样的家庭中成长起来的子女,深受家庭暴力的影响,其生理、心灵上必然会受到较大的伤害,投下灰暗、悲伤的阴影,大多数患有恐惧、焦虑、孤独、自卑、不相信任何人等心理障碍。而且这些影响会长时间存在,影响孩子的健康成长。据有关资料显示,我县××学校20%的学生是因受到家庭暴力或父母离婚而导致学习成绩下降,性格孤僻,甚至违法犯罪的。
3、导致以暴制暴。家庭暴力伴随着对受害人的精神摧残,精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合。遭受家庭暴力的受害人长期生活在恐怖、紧张的气氛中,心里充满了恐惧与悲哀,长期的忍气吞声,导致心情郁闷、压抑,当他们精神和肉体不能再承受时,有的采取了极端手段对施暴者进行报复,以暴制暴,被迫走上了犯罪的道路。在我县五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。例如:王×,女,是一名普通店员,由于和丈夫因一件小事而发生了争执,她在遭受到丈夫的拳打脚踢之后,受到惊吓的王×也因此成为了一名杀人犯而敲破了丈夫的头,导致丈夫因失血性休克死亡,而王×也因此成为一名杀人犯而被判入狱。
4、制造社会不安定因素。家庭暴力在直接损害受害人的身心健康和人格尊严的同时,带来了社会不安定因素,有的受害人被迫走上了犯罪的道路,用极端的方式进行反抗。大多数青少年犯罪也是和不和睦的家庭,缺少家庭的温暖有关。
5、阻碍社会的和谐健康发展。家庭暴力在直接损害人的身心健康和人格尊严的同时,也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。家庭暴力被形象比喻为“现代化家庭生活的一颗毒瘤”,与构建和谐社会的发展目标极不协调,也与现代的文明生活不相符合。只有家庭的和谐和睦,才有社会的和谐健康发展。
五、家庭暴力的成因
家庭暴力的产生有多方面的原因,我翻阅了大量相关资料,并通过看到的一些案例,结合我学习的法律知识,我总结出以下几条:
1、传统的封建思想影响。传统观念的影响是家庭暴力产生的思想根源。男权主义、父权思想的存在是残生家庭暴力的历史文化根源。虽然新中国早已规定了“男女平等”的原则,但中国经历了漫长的封建社,传统的“男尊女卑2”、“夫为妻纲3”思想已根深蒂固,使得男性长期以来有一种有恃无恐的心理,家庭暴力似乎变得顺理成章。
2、我国对惩治家庭暴力上的法律法规并不完善,使家庭暴力的解决缺乏必要的法律依据。我国的民法、刑法、婚姻法、继承法、妇女权益保障法和治安管理处罚等对此都有相关的处罚规定,但是并不完善。存在着规定不明确、立法分散、原则性强、可操作性差的缺陷。如:最高人民法院适用婚烟法解释中支出:“持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。”换言之,行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段,非持续性、非经常性的给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为构成家庭暴力。这一规定实质上是很不科学的,且在实践中很难操作,因为没有一个明确的标准。究竟达到什么程度才能构成非持续性、非经常性的。新婚姻法实施后,以家庭暴力起诉离婚的案件逐渐增多。然而,在法院审理的过程中,家庭暴力真正能被认定的却很少,原因之一就是当事人以家庭暴力起诉,不是很清楚的了解家庭暴力在法律上的含义。很多人认为只要一方动了手,就可以以家庭暴力为由起诉离婚并或赔偿。在这里人们并不是分不清家庭暴力的法律上的含义,而是法律的规定过于笼统,让人无法分清其含义。对婚姻关系存续期间家庭暴力索赔问题,法律上没有依据。对占家庭暴力绝大多数的轻微暴力行为,现行法律、法规上没有明确的处罚规定。
3、社会变迁所产生的社会压力因素影响。现在生活竞争的压力很大,当生活的压力积聚到前所未有的程度,在一定因素的影响刺激下就容易转化为家庭暴力的行为。
4、家庭暴力与施暴者的受教育水平有着直接的联系。对于我县家庭暴力原因的调查,55%的调查对象归因于男性的素质差,文化教育水平。有的男性工作生活压力大,容易产生脾气暴躁,当夫妻间发生矛盾,不是运用文明的方式沟通和解,而是采取极端行为,从而导致家庭暴力的发生。
5、受害者缺乏自我保护意识。一方面受害者法律意识淡薄,缺乏自我保护意识,认为这是家务事,别人也不好管,也管不了,长期忍让,助长了家庭暴力行为。另一方面受害者有“家丑不可外扬”的心态,使家庭暴力存在了较大的隐蔽性。一些受害者往往顾及面子,不愿求助于社会。
6、外遇事件的诱发。我县妇联在对家庭暴力事件调查分析时发现,因为外遇而引起夫妻感情破裂,进而诱发家庭暴力的占家庭暴力事件总数的32.2%。在一方强行要求离婚而一方不允许的家庭中,有人甚至想利用暴力和谋杀手段来结束这种关系。因为法律虽然有保护妇女不受虐待的规定,但是家庭暴力事件很少能得到起诉,除非打成重伤或出现致死人命案。因此,很多妇女因不堪忍受丈夫的虐待而不得不提出离婚。
7、赌博及其它原因。据调查我县赌博诱发家庭暴力占总数的26.2%其它原因,如生女孩及家庭成员因生活琐事发生口角等也占有一定的比例。除此之外,家庭暴力有可能是人们在欲求不满(其中包括性欲求不满)时的一种宣泄,也可能是生活中问题和矛盾的“积累效应”所引起的突然性爆发。
六、预防家庭暴力的措施和建议
家庭暴力是一种特殊复杂的社会现象,要从根本上制止和消除家庭暴力,必须全社会共同努力,共同打击,形成社会化工作网络。笔者认为要从以下几方面加以努力:
(一)加强社会性举措
1、加强宣传教育,营^造**家庭暴力的良好社会氛围。要做好反对家庭暴力的宣传工作,政府应在预防和制止家庭暴力中起主导作用。报刊、
电视、广播等社会媒介要及时地曝光和谴责残害妇女的家庭暴力行为,广泛宣传家庭暴力的危害,使人们明白家庭暴力并不是个人和家庭私事,而是一种侵犯人权,违反社会道德的行为。从而提高社会对家庭暴力行为危害性的认识,达到预防和制止家庭暴力行为的目的。
2、加强司法援助,保护当事人合法权益。援助和保护受害者是反对家庭暴力的重要措施。家庭暴力发生后一方面要制裁施暴者,另一方面要抚慰受害者。居委会和村委会等基层组织及妇联等部门要重视给受害者精神上的抚慰,及时解决他们的困难。相关部门还应开辟妇女热线电话,为受害妇女提供法律援助和心里咨询,设立妇女庇护所、家庭事务裁判所、家庭暴力救助中心等。
3、公正执法,加强对家庭暴力的惩罚。为了保护妇女的身心健康和合法权益,司法机关要加强对家庭暴力犯罪案件的打击力度,要重视和加强对施暴者的制裁力度。
2男尊女卑、尊:地位高;卑:低下。在封建社会里男子地位高,女子地位卑下,这是重男轻女的不平等封建礼教。3“夫为妻纲”是“三纲”之一,从属于“君为臣纲”。
要重视和加强对施暴者的制裁力度,形成强大的威慑力。实施家庭暴力或者虐待家庭成员构成犯罪的,应依法追究刑事责任,使施暴者有所顾忌,让妇女权益切实得到保护。司法机关的执法人员应转变家庭暴力行为系夫妻间私事的观念,做到有法必依,执法必严,违法必究,以保护妇女合法权益和维护法律尊严。
4、构建制度,完善执法体系。应完善制定家庭暴力、保长妇女权益的法律制度等。家庭暴力是一种特殊暴力,由于发生暴力的是自己的亲属,很难预防并具有一定过得隐蔽性,所以对家庭暴力的预防必须制定具体化、细则化的制止家庭暴力的法规,为遭受家庭暴力的受害家庭各成员树起一道有效的法律屏障。
5、注重调解的多渠道,充分发挥调解功能,首先,应充分发挥基层居委会等组织的调解作用,是家庭暴力停止在萌芽状态。其次,法官在处理设计家庭暴力导致离婚案件时应广开渠道,邀请自理威信较高的亲属或当事人所在单位人员或基层组织、妇联到庭参与调解,或让当事人在庭前或法庭上进行单独交流等方法促成双方和好。若确无法调和的,法官要耐心地做双方当事人的思想工作,让施暴方认识到自身的错误,以达到平和离婚之目的。
(二)提高个人素质
1、女性应立足在社会竞争中与男子并驾齐驱,对潜在的自身资源进行开发和利用,使自己更具自主、独立意识。同时也要怡情养性,以温柔、娴熟和宽容的传统角色规范展示现代女性的美丽和风采,让控制欲、侵略攻击远离自己。男性应提高自身的文化素质和品德修养,摒弃传统的大男子意识,用事业的成功、宽容的个性、体贴的关怀和浓浓的爱意去感召女性,化解矛盾。
2、转变观念,提高自我保护意识。女性首先应树立“自尊、自强、自信、自立”的观念,提高自身素质,消除封建残余思想,要认识到自己与男性具有同等的人格与尊严,保护自身不受伤害。受虐待妇女应具备自我保护意识和防暴抗暴意识,学会知法、学法、懂法,学会用法律保护自身的合法权益。
3、强化素质教育,提高法律意识。加强公民伦理道德教育,倡导和弘扬法治、民主、平等、文明,提高全民道德水准。全民综合素质与法治道德意识应该得到增强与提高,要对家庭暴力的施暴者加强教育,提高自身素质和法律意识。从思想上认识到,家庭暴力殴打他人是一种违法犯罪行为,当遇到家庭矛盾时要理智文明的去和平解决问题,不要极端地作出违法的事情,害人害己。
参 考
文献:
[1]《中华人民共和国婚姻法》
中国法制出版社
[2]杨逐全
《新婚姻家庭法总论》 法律出版社
[3]《中华人民共和国妇女权益保障法》
中国法制出版社
[4]肖爱树《20实际中国婚姻制度研究》2005年
[5]刘国奎《家庭暴力存在原因及对策探析》政法论丛2004(1)
[6]巩沙
《新版以案说法—婚姻家庭法篇》 2005年
西南政法大学出版社
[7]李明瞬
《制定反家庭暴力法的几点思考》 2003(2)
中华女子学院学报
[8]郝艳梅《重新审视家庭暴力》 2001.9.62-63 《前沿》
[9]张珊珊等
《关注家庭暴力案件》 2001-11-25 扬子晚报
[10]主编:祝铭山
副主编:单长宗 陈兴良 《中国刑法教程》
[11]荣维毅
宋美娅 《反对针对妇女的家庭暴力》 2002背景 中国社会科学出版社
[12]《女性权利》
北京 2002年 当代中国出版
[13]巫昌祯
杨大文 《防治家庭暴力研究》 2000年北京群众出版社
[14]马原
《坚决制止和消除对妇女的暴力》 2004年人民法院出版社
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