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2021年8月法律论文范文材料八篇(最新版)
2021-09-03 05:25:04 来源:91考试网 作者:www.91exam.org 【
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法律论文优秀范文1

论民事权利能力和民事行为能力-法律论文-免费论文
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论民事权利能力和民事行为能力

内容提要自然人的民事权利能力是自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。在民法史上是一个历史发展、演进的过程。自然人的民事行为能力是自然人独立为民事行为的资格,是自然人在民事活动中一种法律地位的确认。法律行为的生效,当事人需要有行为能力。从现代的人权观念来看,自然人的民事权利能力是开始于生命的开始,终于生命的结束。而且自然人的民事权利能力是平等的,不应有一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力之分。自然人民事行为能力制度的确立,对于保护当事人的正当权利和维护交易的安全,都起着极其重要的作用。

关键词:自然人、民事权利能力、民事行为能力、生命

一、引言

自然人这一概念最早引入民法规定中是1900年的《德国民法典》。在1922年的苏俄民法典首次使用公民的概念后,各国民法中有些使用公民的概念。

  自然人更多强调人的自然属性,公民更多的强调作为权利主体的人的社会法律属性。在承认公法与私法划分的国家或地区,自然人是属于私法范畴,而公民被认为是属于公法范畴。而在不承认公法与私法划分的国家中,公民和自然人的差别不大。我国民法通则中是将自然人公民两个概念并用,在民法学说中倾向自然人概念的使用。

  在民法长期发展过程中,自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。同时,人的问题在民法中,并不仅仅是法律关系的参与者或者法律后果的承担者的问题,人,尤其是自然人,作为万物之灵,始终面临着一个人应当怎样被看待、怎样被对待的问题。这就涉及到自然人的民事权利能力问题。对于自然人的行为能力的认识,学界有广义和狭义之分。本文将从自然人的民事行为能力设立的制度价值入手对目前我国自然人的民事行为能力制度作些粗浅的分析。

二、自然人民事权利能力的概念及特征自然人的民事权利能力是指自然人依法取得民事权利、承担民事义务的资格。是自然人参加民事法律关系,取得民事权利、承担民事义务的法律依据,也是自然人享有民事主体资格的标志。有学者认为自然人民事权利能力包括民事权利能力和民事义务能力两个方面。自然人的民事权利能力具有以下法律特征:

 ()统一性

  民事权利能力不仅指享有民事权利的资格,同时也包含承担民事义务的资格,因此,民事权利能力是二者的统一。民法中能够享有权利的人,既是能够承担义务的人。因此,任何民事主体,既可以享有权利,也必须负担义务。当然,在某一个具体法律关系中,某人可能只享有权利,而对方只承担义务。例如在赠与合同中,赠与人就只承担义务而不享有权利。

(二)平等性

  由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件,而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提,所以,民事权利能力就是自然人的生存资格。我国《民法通则》第10条明确规定:公民的民事权利能力一律平等。,不受民族、种族、性别、年龄、家庭出身、宗教信仰、职业、职务、教育程度、财产状况、精神健康状况等差异而有所不同。现代社会以保存人的生存资格为第一要义,普遍地、无区别的赋予所有自然人以民事权利能力是法律的基本原则。除法律有特别的规定,任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺。例如判处死刑的犯人,是由国家的法律剥夺其生命权和民事权利能力的。

 (三)广泛性

  自然人的民事权利能力不仅具有平等性,而且在内容上具有广泛性。自然人的民事权利能力的内容,是指自然人可以享有的各种民事权利的范围,如人身权、财产权等。自然人的民事权利能力包括了自然人生存和发展的人身权、财产权的内容,因此,自然人可以自主决定自己的财产,自由从事民事行为,最充分的实现自己的利益。

 (四)不可转让性和不可抛弃性

  由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件,是自然人生存和发展的必要条件,转让民事权利能力,无异于抛弃自己的生命权。当事人自愿转让、抛弃的,法律不承认其效力。

三、自然人的民事权利能力的分类(一)我国目前对民事权利能力的分类

 在我国目前的民法理论界,对于自然人的民事权利能力是否可以分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力,有三种观点:第一种观点认为,民事权利能力可分为一般的民事权利能力与特别的民事权利能力。一般民事权利能力,泛指参加一般民事法律关系的法律资格;特别民事权利能力,指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。一般的民事权利能力,法律对于一切自然人均平等的赋予,贯彻民事权利能力平等原则。但是,对于某些特定的民事法律关系,法律有特别的要求。例如,作为个体工商户的自然人,除具有自然人的一般民事权利能力外,还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人,基于性质上的差异,存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。此外,本国人与外国人之间,基于政策上的考虑,也有特别民事权利能力的差异。第二种观点认为,关于自然人的权利能力,是否应当分为一般的权利能力和特殊的权利能力,在学理上是值得探讨的。并认为所谓特殊的权利能力在法律上应当作具体分析,有的是法律对权利能力所作出的限制,有的属于特殊的权利能力。因此不可一概而论。这一观点,有些合理之处,但实质上还是赞成对于自然人的民事权利能力的分类的。第三种观点就是,对这一问题未置可否,不作相关论述。

(二)笔者对民事权利能力分类的看法

  笔者认为,将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力,是不正确的,至少是值得商榷的。理由如下:

 1、从前文的论述,自然人的民事权利能力具有的法律特征可知,自然人的民事权利能力具有主体的平等性,内容的广泛性,因此,并无特殊与一般之区分。

 2、对于观点一中认为是自然人的特殊民事权利能力,如作为个体工商户的自然人,除具有自然人的一般民事权利能力外,还具有与其登记的经营范围一致的特别民事权利能力。自然人与法人,基于性质上的差异,存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系上的权利。笔者认为,这些不应作为自然人的特殊民事权利能力对待。法律之所以对自然人有特别的要求,原因在于,所针对的民事主体变了,不再是自然人了,当然也就不是对自然人的要求了。换言之,民事主体不同,则相应的民事权利能力则当然不同。例如,个体工商户有个体工商户的民事权利能力,而这种民事权利能力自然人是没有的;法人有法人的民事权利能力,而这种民事权利能力自然人是没有的,同样,自然人的某些民事权利能力,法人也是没有的。因此,个体工商户与自然人不是同一类民事主体,法人和自然人也不是同一类民事主体,它们的民事权利能力与自然人的比较起来,当然有点特殊,与自然人的民事权利能力肯定有不同之处,但它们的民事权利能力并不就是自然人的民事权利能力,更不能把他们的民事权利能力或者差异性作为自然人的特殊民事权利能力。

3、观点二中提到,认为所谓特殊的民事权利能力在法律上应当作具体分析,有的是法律对民事权利能力所作出的限制。笔者赞同其合理之处,如我国《婚姻法》第6条规定:结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。第10条规定:婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的,结婚无效。这些达一定结婚年龄才能结婚,和有某些疾病不得结婚的法律规定,既是法律对自然人的某些民事权利能力的限制。但笔者认为,法律所作出的这些规定,也可解释为对自然人的民事行为能力的限制。因为,自然人的民事权利能力与年龄和健康状况无关,而民法上的完全民事行为人必须在年龄、精神、智力以及健康状况方面达到法律的要求,否则,被认为是无民事行为权利能力人,或限制民事行为能力人。因此,在年龄或健康状况没有达到法律的要求,自然人的结婚的民事行为能力则是受到限制的,但结婚的民事权利能力还是享有的,并没有被否认或受到限制。同时,结婚与人身有关,当然不能由他人代理。

 4、将自然人的民事权利能力分为一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力,有违民法的规定和民法的平等原则。根据《民法通则》第2条的规定,我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和;我国《民法通则》第10条明确规定:公民的民事权利能力一律平等。;平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。可见,我国法律并没有规定什么特殊的民事权利能力。

  综上所述,笔者认为,不应将自然人的民事权利能力作出一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力的分类。自然人的民事权利能力应是平等的,没有什么一般和特殊,否则,即时有违民法的规定和民法的平等原则的

四、我国自然人行为能力制度现状我国民事立法也依据年龄、精神状态双重标准,对自然人行为能力作了三级制的制度设计,《民法通则》规定:年满十八周岁的自然人是成年人,具有完全民事行为能力;虽未满十八周岁的,但已满十六周岁,以其劳动收入为主要生活来源者,也视为完全行为能力人。十周岁以上未满十八岁的未成年人是限制民事行为能力人;不满十周岁的人无行为能力。对于精神病人,则依其精神状况,个案审定其行为能力,或者无行为能力或者有部分行为能力,同时规定了利害关系人申请精神病人进行行为能力宣告制度。

   《民法通则》等民事法律对自然人的民事行为能力予以了明确的划分。从而既保障了行为能力欠缺者的权益,又可使他人明确何人具备独立行为的资格,避免了交易中的他方当事人可能受到的损失,有效地维护了交易安全。但目前我国民事法律中关于自然人民事行为的规定还有一些不尽人意的地方,其主要是对行为能力欠缺者的有关法律规定仍有待改进,表现为以下几方面:

 (一)对行为能力欠缺者范围的规定

   我国民法对自然人民事行为能力的划分,主要是依据年龄、精神状况以及智力发育情况,其他因素却很少考虑。但自然人的行为能力除了主要受自然人的年龄、智力发育程度和精神状态这些生理特性的影响外,还受到多方面社会性因素的影响,比如自然人的财力状况生活自理能力、品性修养等社会性因素对意思能力和行为能力也会产生一定的影响.纵观各国民法典的规定,大多数国家对自然人民事行为能力的确定和划分,既考虑了自然人的生理性因素,也兼顾了自然人的社会性因素,综合考虑和兼顾了多方面的标准和因素,并且不同的标准和因素对自然人民事行为能力划分的影响程度和作用不同。但是,民法通则对自然人民事行为能力的确立和划分,只是更加侧重考虑自然人的生理特性,没有充分重视自然人的社会性因素对意思能力和行为能力的影响,似有以偏概全之弊。况且,在我国由于沾染有吸毒、酗酒等恶习者挥霍财产而致个人及家庭成员生活陷于窘迫已成为严重的社会问题,其不仅给个人及家庭造成巨大的损害,而且还是许多恶性犯罪的直接诱因,极大地影响了社会秩序的稳定。对于此类社会现象,我们不能只是在事后进行补救,而是应在事前就采取一些积极的预防措施,包括运用法律的手段。对吸毒者、酗酒者尤其是吸毒者进行无行为能力或限制行为能力的宣告,限制或是禁止其对财产的管理与处分应是一个有效可行的措施。此外,对我们社会当中的一些弱势群体,诸如残疾者、年老体衰弱,也可以通过限制其行为能力和设置监护对其进行必要的保护。

(二)对行为能力欠缺者行为能力大小的规定

   行为能力欠缺者,也即非完全行为能力人,包括限制行为能力人和无行为能力人。我国民法规定,限制行为能力只能进行与他的年龄、智力相应的民事活动和接受奖励、赠与、报酬,其他民事活动由他的法定代理人代理,或应征得其法定代理人的同意。而无民事行为能力除了实施接受奖励、赠与、报酬等纯获利行为外,其他民事行为只能由他的法定代理人代理其进行。这样的规定,对于行为能力欠缺者财产利益的消极保护有余,而对其自主参与条件就明显不足,而自主参与正是意思自治体现所在。行为能力这一贯彻意思自治原则的制度,在这个问题上却导致了该原则的否定。我国法律为行为能力欠缺者设立了法定代理人,以补正其能力之不足。限制行为能力人只能实施其有限行为能力范围之内的法律行为,但具体哪些行为可以实施,哪些行为不能实施,我国民法并未作具体规定。现实中的民事活动是复杂多样的,如果限制行为能力人所做的超出其行为行为能力范围的行为只有经过其法定代理人追认才有效,这显然不利于保护交易中相对方的利益,有碍于交易安全之维护。况且,现实中有时是限制行为能力人代理另一个完全行为能力人去实施某一具体行为,如按被代理人的具体要求去签定合同,若依我国《民法通则》及《合同法》的有关规定,限制行为能力人签定的合同只有经其法定代理人追认才有效,而在上述案例中,限制行为能力人的代理行为既未牵涉及其自己的利益,又未涉及其法定代理人的利益,他只是按被代理人的具体指示去签定合同,但按我国法律规定,却把该合同的有效的追认权给予了代理人的法定代理人,这显然于情理上难以讲通。这种法律行为未给予限制行为能力人法律上的利益,亦未使其受法律上不利益的行为,学说上称为中性行为。对于限制行为能力人可否实施中性行为,从目前我国法律来看,显然采取了否定说,但我认为既然中性行为没有损害限制行为能力人的利益,从维护交易安全的角度考虑,就应承认其有效性。

   目前我国民事立法只规定了无民事行为能力人可实施纯获利的法律行为,其他行为都由其法定代理人代理进行。但从实际情况看,儿童在六七岁时即可入小学读书,他们在获得限制行为能力之前,为了学习和生活,难免会参加一些必要的民事活动,如购买文具、搭乘汽车等。他们参加这些活动,不可能事事都要其法定代理人代理。台湾等地民法主张无行为能力人有事实上契约关系的能力,可从事自己生活所必需品的契约订立。这值得我国借鉴,应在将出台的民法典中予以明确。

   行为能力制度的设立,是因为民法在充分贯彻意思自治的基本精神的同时,又考虑到自然人之意思识别能力不同。通过与心理认识能力有关的资格筛选,保护参与交易的主体,并兼顾健全自由交易市场的功能。在一个实行私法自治的国家,行为能力制度是不可或缺的。目前,我国法制建设正朝着依法治国的方向稳步向前,私法领域正在全面贯彻私法自治的基本精神理念。行为能力制度的健全无疑将对我国私法体系的完善以及交易市场的维护起到极其重要的作用。

五、自然人的民事权利能力立法例(一)关于自然人的民事权利能力的立法条例可分为三种:

 第一种,对自然人民事权利能力没有规定具体的开始时间,如《法国民法典》。但《法国民法典》第8条的规定:一切法国人均享有民事权利,据此,可推测其立法本意,实际上,在法国,一个自然人的民事权利能力也是从出生时开始的。

 第二种,仅对自然人民事权利能力的开始时间作出规定,而不明确规定自然人民事权利能力的终止时间。如:《德国民法典》第1条规定:人的权利能力始于出生。1923条第2款规定:在继承开始时尚未生存、但已经孕育的人,视为在继承开始前出生。;《意大利民法典》第1条规定:人的权利能力始于出生。”“法律承认的胎儿权利的取得,以出生为条件。784条规定:同样可以对已经受孕的或者某一生存的、确定之人的、即使在作出赠与之时尚未受孕的子女进行赠与。;《日本民法典》第1条之三规定:私权的享有,始于出生。886条规定:(一)胎儿就继承视为已出生。(二)前款规定,不适用于胎儿以死体出生情形。一般来说,自然人民事权利能力的开始于出生,但也有的国家规定始于受孕,如《匈牙利民法典》就规定自然人自然人民事权利能力从受孕时算起。

 第三种,对自然人民事权利能力的开始和终止时间均作明确规定。如:《俄罗斯联邦民法典》第17条第2款规定:公民的权利能力自其出生之时产生,因其死亡而终止。《瑞士民法典》第31条规定:权利能力自出生开始,死亡终止。台湾民法典第6条规定:人之权利能力,始于出生,终于死亡。7条规定:胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。我国《民法通则》第9条规定:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

六、死者是否具有民事权利能力关于死者是否具有民事权利能力,也是向来具有争议问题,目前有两种不同的观点。

否定说认为,死者不具有民事权利能力和民事主体地位。主张死者仍有名誉权与民事主体制度的基本原则是相矛盾的。根据民事主体制度的规定,自然人的权利自出生时开始,至死亡时终止。自然人在死亡后,其民事权利即告终止,因此不可能再继续享有民事权利。名誉权作为法律赋予公民的一种人身权利,当享有权利的主体即自然人死亡之后,即因主体消灭而丧失。在法律上,不可能有无主体的权利,也不可能使死者成为主体,死者既然不是权利主体,也就不可能继续享有名誉权。当然,否定死者不具有民事权利能力和民事主体地位,并不等于否定保护死者名誉等现象的重要性。

肯定说认为,死者具有民事权利能力和民事主体地位。自然人的权利能力终于死亡,也只是一般而言,对此存在例外。死者的名誉权仍受保护,意味着死者仍有名誉权方面的权利能力,对此,我国法院已经有判例(已故之荷花女名誉权被侵犯案以及已故之海灯法师名誉权被侵犯案)。此外,死者保有著作权方面的权利能力,对著作权中的精神权利,永久享有。对著作权中的经济权利,可于死亡后享有50年,由其继承人行使,这是我国著作权法的规定。

同时,也认为法律赋予死者一定的民事权利能力并不违反民法学原理。我国《民法通则》虽然规定公民的民事权利能力终于死亡,但法律的功能并不仅仅在一般性调整上,还具有特殊的保护功能,这就是法律的原则性与灵活性相结合。因此,我国《著作权法》第20条规定:作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。《著作权法实施条例》第20条又规定:作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。即死者仍有著作人格权的权利能力。只是法律推定作者已授权其继承人或受遗赠人行使而已。笔者赞成否定说,无论是从人权,还是从人道主义精神,从各国法律的规定来看,都是从保护有生命的主体的权利出发的。人死后,便没有了生命,因此也就不具有民事主体的资格,自然也就没有了民事权利能力。所以,笔者认为死者不能成为民事主体,不具有民事权利能力,同时也认为应当对死者的名誉等现象进行法律保护,但是至于保护有关死者名誉、肖像、姓名、隐私等现象诸说的理论依据,本文不作讨论。

七、结语在民法长期发展过程中,自然人权利能力的制度始终伴随着民法的演进而演进。同时,人的问题在民法中,并不仅仅是法律关系的参与者或者法律后果的承担者的问题,人,尤其是自然人,作为万物之灵,始终面临着一个人应当怎样被看待、怎样被对待的问题。自然人民事行为能力制度的确立,对于保护当事人的正当权利和维护交易的安全,都起着极其重要的作用。总之,自然人的民事权利能力是平等的,不应有一般的民事权利能力和特殊的民事权利能力之分。

 

∙ 参考文献(1)刘云生、宋宗宇主编:《民法学》,**大学出版社,2003年版,第50页。

 2)彭万林主编:《民法学》,高等政法院校规划教材,中国政法大学出版社1999年版,第56页。

 3)王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第313页。

 4)江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第101页。

 5)梁慧星:《民法总论》,法律出版社,2001年版,第72页。

 8)张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社,2000年版,第98页。江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第103页。

胡长清《中国民法总则》中国政法大学出版社1997年版第73页。

   史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年版第108页。

   王利民郭明瑞方流芳《民法新论》中国政法大学出版社1988年版第155页。

   王泽鉴《民法总则》中国政法大学出版社2001年版第312页。

   梅迪库斯《德国民法总论》法律出版社2001年版第409页。

   周枬《罗马法原论》商务印书馆1994年版第123页。

   林国民、赵贵龙、吴锋标编著《外国民商法》人民法院出版社1996年版 20页。

 

  





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公证为棚户区改造服务之我见――以包头市北梁棚户区改造工程为例-法律论文-免费论文
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公证为棚户区改造服务之我见——以包头市北梁棚户区改造工程为例

公证为棚户区改造服务之我见——以包头市北梁棚户区改造工程为例

【摘要】一般来说,我们所说的棚户区现在指的是城市建成区的平房密度,长期存在,建筑质量差,人均居住面积小,缺乏基础设施,交通不便,公共安全和消防。一个隐患很大,卫生条件差的地区。棚户区改造是我国政府为改造城镇危旧住房、改善困难家庭住房条件而推出的一项民心工程。近年来,各地政府亦均出台了相应的措施,对棚户区进行大规模的拆迁改造。对改善民生、促进经济发展有着重要的意义。近年来,改造北梁棚户区是包头市的重中之重,对改善民生,促进经济发展具有重要意义。本文拟通过对2013年棚户区改造中所出现的问题,深入探讨公证机构在棚户区改造过程中所起的作用,笔者就此进行深入探讨。

【关键词】北梁;棚户区改造;公证

《中华人民共和国公证法》作为公证行业的法律依据,在公证服务北梁棚户区改造当中,必须以道德为底线、以法律为准绳,充分发挥预防纠纷,减少诉讼公证职能的作用。

、棚户区的概念

一般来说,我们所指的棚户区是城市建成区的平房密度,建筑物寿命,建筑物质量差,人均居住面积小,基础设施不足,交通不便,安全性高,火灾隐患大。近年来,各地政府亦均出台了相应的措施,棚户区的大规模拆迁和重建。棚户区改造不仅是一项重大民生工程,也是一项重大发展项目,对改善民生,促进经济发展具有重要意义。

二、包头市北梁棚户区的基本情况

包头市北梁棚户区面积13平方公里,涉及5个办事处和1个镇。它有11个行政村和15个社区。由于地理和经济条件,它自成立以来已有300多年的历史。包头市东河区登记失业人数达到11800人,占全市总人口的25%,其中70%以上居住在北梁。在这里,城市的功能严重退化,2011321日,当时的中共中央政治局常委,国务院副总理李克强首次来到北梁。区,视察时总理说"这样集中连片的城市棚户区,在全国也少见"20132,李克强总理第二次来到北梁[[1]],在北梁三官庙社区居委会召开的棚户区改造工作现场办公会上李克强总理说,“对于棚户区人民来说,住房是一件大事。这里的棚户区改造工作再也无法延迟。现在,群众正在习惯,但担心,烹饪,煤炭和厕所。我非常担心。我们必须解决住房这个大问题,把普通人的担忧变成宜居

李克强总理的话,让北梁地区的居民看到了住进新房的希望。北梁棚户区改造将会改善居民的居住条件,对包头的经济发展也有着重大的意义和积极的影响。北梁棚户区改造工程预计总投资200亿元,整个工程预计三年完成,棚改完成后,预计有近5万居民受惠。居民居住条件的改善,城市建设环境的改变为包头市带来新的发展机遇。

三、棚户区改造中存在的问题

()棚改工作实施难、对职能部门监督难

棚户区改造工程,主体并不只是被拆迁人和政府,还有开发商、拆迁执行主体或社会中介机构等各方,因为牵涉利益广、涉及主体多,所以棚改工作并不好开展。从最开始的入户调查,到开始后的选房摇号,再到后面阶段的拆迁安置,每一个步骤的程序都很复杂,棚改工作每向前走一步都十分艰难,如何确保棚改工作顺利的进行是个难题。正因为棚改工程的实施工作艰难、保护权利的程序复杂,所以棚改革工作的顺利进行需要通过政府各职能部门的协调来协调。只有充分发挥各部门的职能,努力协调各方关系,保护各方利益,才能保障棚改工作最终胜利完成。

()被拆房屋产权不明

因人口的流动性较大,且国家的户籍管理制度和房屋产权管理制度不够完善甚至存在空白,这导致棚户区很多房屋的实际所有权人虽然世代居住于此,却没有国家颁发的土地使用权证和房屋所有权证,没有法定的权属证明使得政府难以确定房屋的真正权利人。

另外,棚户区房屋交易现象十分普遍,交易问题的复杂性给棚改工作带来了很大麻烦。如房屋产权人已经举家搬迁至外地无法找到,或者产权人已死亡多年同时继承人无法找到亦或死亡多年,再或者多次交易中的某一个买受人无法找到亦或者死亡。棚改工作中的现实问题远远超乎了想象,在上述权属不明的情况下,拆迁安置工作将无法进行,但如果政府对这样的住户不予安置或者处理不妥当,会产生新的问题。

()强制拆迁带来的问题

强制拆迁所引发的矛盾是棚改工作无法回避的问题之一,各地因为强拆导致人员死亡的新闻屡见不鲜。但现实情况往往是可以强制拆迁的特定条件被扩大化,开发商或者其他利益方为了达到一些目的对不符合强拆条件的房屋也采取了强拆措施,侵害本来就是弱势群体的百姓的权利,这当然会不可避免的引发社会矛盾。居住权是百姓最基本的权利,如果受到侵害必然会引起百姓极大的愤怒。棚户区改造过程中,强制拆迁是一道卖不过去的坎,如何保证强制拆迁依照法定程序进行也是棚改工作的一个难题。

四、公证在城市棚户区改造中所起的作用

公证制度是我国的一项重要的预防性司法制度,它是社会主义司法制度的重要组成部分。一般而言,公证具有防止纠纷,减少诉讼,确保国家法律正确实施,制止违法行为,维护民事和经济秩序,引导公民,法人和其他组织按照法律。公证人出具的公证书具有较高的证据效力。从公证的职能和公证书所具备的的效力就不难看出,公证机构在棚户区改造过程中大有可为,甚至可以说公证机构在棚户区改造过程中的作用是不可替代的。从以下几个方面对公证如何服务棚户区改造进行了分析:

()主体资格确定方面

被拆迁房屋的权利人难以确定,公证机构可以从以下几个公证事项入手解决这一问题或为解决这一问题提供帮助:

1、继承公证

公证机构通过办理继承公证[[2]]可以有效解决产权登记人已故的问题,确定被拆迁房屋的合法权利人,明确被拆迁主体。同时办理继承公证也避免继承人之间产生纠纷。

2、遗嘱继承或接受遗赠公证

遗嘱继承或接受遗赠公证是继承类公证的一种,这是一种公证人证明遗产继承人或受益人继承或接受遗产的真实性和合法性的活动。棚户区居民中的有些老人生前留有遗嘱,指定将自己名下房屋由某个继承人继承或遗赠给继承人以外的某人,为了保证遗嘱的有效性和法律的严肃性,实现遗嘱人或遗赠人生前愿望。

3.声明的公证

公证的公证是公证机构,根据当事人的申请,证明公民和法人在公民活动中的单方面意义表达了真实的法律活动。这类公证适用范围比较广,对棚户区中有些房屋产权人已经出售给他人多年,或者房屋交易多次但未办理产权变更登记手续的情况,公证机构可以根据事实和法律,为当事人办理声明公证,为权利人有效维护权利提供证据,同时也帮助政府职能部门确定房屋的权利主体。

4、证人证言公证

公证机构要保全的是证人在公证处陈述证言的状态、时间、地点、内容、身份,证言内容是过去发生的事项。棚户区形成的历史时间长,在很多居民居住于此却没有产权手续或者房屋交易多次未办理变更登记手续,而产权人已下落不明等情况下,事实权利人可以寻找证人或者基层组织的负责人为其作证,并办理证人证言公证,证明其是实际权利人的事实。这一类公证无法直接确定权利主体,但可以从另一方面保护当事人权利,为政府职能部门确定房屋的权利主体提供证据参考。

()程序依法进行方面

棚户区改造工程依照法定程序进行是大前提,是棚改工作顺利进行和群众权利得到保护的保障,在确保棚改工作依法进行方面公证机构可以从以下几个公证事项入手:

1、现场监督公证

在办理现场监督公证时,公证机构需要对活动参与人的主体资格、活动规则、各方提交的材料将进行实质性审查,公证人公证人的现场监督将当场阅读公证人,监督的活动是否真实合法,程序是否合法、结果是否合法进行法律上的判断。棚户区改造过程中很多情况办理现场监督公证是十分必要的,比如棚改前期工作中的入户调查活动,对被拆迁主体关于表决是否同意补偿方案的过程、拆迁安置房分配的程序和抽取房号的过程、强制拆迁的过程等。

2、文书送达和公告事宜的公证

在棚户区改造过程中,政府职能部门会向各方送达各种权利义务告知书或强制拆迁通知书等文书,也会因为部分人员不配合导致无法送达而采取公告的方式。但为了防止权力滥用损害被拆迁人的知情权,应当对文书直接送达的行为或者公告送达的行为进行保全证据公证,对送达文书的内容或公告的内容、送达和公告的时间、地点以及相关情况进行保全,为棚改程序的合法性提供了可靠的证据支持。

()保护各方权利方面

权利和义务是民事法律关系[[3]]的核心内容,其实也是棚户区改造过程中法律关系的核心内容,保护相对弱势群体即被拆迁人的权利是棚户区改造工程的首要任务。目前,大部分棚改纠纷事件,是由公权力越位引发的群众权利受损所致,公证机构可以通过办理以下一些公证来保护各方权利,尤其是被拆迁人的权利。

1、强制拆迁的保全证据公证

根据房屋拆迁证据保全证明规则2条的规定,房屋拆迁证据保全证明,房屋拆迁前,公证处应当采取调查,拍照或录像等措施,确保房屋及其附属物的状况。真实性和证明活动。保存房屋强制拆迁过程的证据公证反映了证据的有效性,公证的三大影响之一。房屋强制拆迁保全证据公证,为权利人提供了全面、直观的原始证据。按照强制拆迁工作的时间顺序笔者认为在强制拆迁保全证据公证的过程中应当注意以下问题:

(1)准备工作

对申请人的主体资格进行审核,要求申请人提供主体资格证明、拆迁许可证,被拆迁房屋所有权证,强制拆迁决定书,履约条例证明材料,按照建设部颁布的城市房屋拆迁管理决定工作条例的规定执行。

2)强制拆迁过程中

公证员通过现场勘察、现场记录,对被拆迁对象采取测绘、拍照或摄像、登记和其他措施,监督测绘人员的测绘行为和成果,要求测绘人员提供书面的测绘结论,全面客观地记录被拆除的物品及其附件,房屋和现场状态。

(3)特殊情况

如果强制拆迁现场混乱,具体执行工作人员不能依法按上述程序操作,或者拆迁场面失去控制,公证员应当申请人必须及时处理,否则应拒绝公证。

2、房屋现状保全公证

被拆迁人与拆迁方关于拆迁事宜不能达成一致意见的,被拆迁人的房屋可能会被强制拆迁,被拆迁人为保护自己的权利,可以申请公证机构对房屋的现状进行保全。

3、安置款项提存公证

安置补偿金是否已给付、给付不能如何处理等问题是棚改工作中的又一问题,将安置款项提存至公证处有以下几个作用:防止款项挪用,保障合法领取人的权利;对提取人的主体资格进行审核,防止不法分子冒领安置款;起到保全证据的作用,保全职能部门提存安置款项的时间、给付安置款项的行为,预防纠纷;保障棚改工作依法、依程序顺利进行。

()预防纠纷方面

棚户区改造是棚户区居民每家每户的大事,涉及利益主体多,衍生出来的家庭矛盾和法律关系极多,处理不善不利于家庭和睦,不利于社会和谐。公证机构应当加强公证法律服务宣传,通过办理相关公证解决问题,发挥公证职能。在预防纠纷方可能会遇到以下类型的公证:拆迁人或者开发人员与被拆迁人签订的拆迁安置补偿协议应当经过公证,并分配家属或者继承人。

()包头市安泰公证处服务包头市北梁棚户区改造的一些做法

1、集思广益,制定工作方案

根据李克强总理201323日针对北梁棚改提出的新要求,201327,新年上班第一天,包头市安泰公证处就召开会议,对服务北梁棚户区改造进行整体部署,成立服务北梁棚户区改造工作领导组,根据北梁棚改工作的实际情况,不断细化和调整工作方案,为北梁棚改革提供最优质,最高效的公证法律服务。

2、建立联系,架构服务桥梁

棚户区改造的最终目的是服务百姓,想达到这一目的就要与政府和基层组织建立起有效的联系。与政府职能部门、街道办事处、社区居委会建立有效的沟通的方式是包头市安泰公证处工作方案的重要部分。

3、走进北梁,加大公证宣传

根据工作方案,在保障处内工作正常进行的情况下成立5个流动工作站,进驻北梁的街道办事处和镇政府。

4、特事特办,开辟绿色通道

棚户区居民属于城市中较特殊的群体,基本上都是城市中收入较低人群,而且文化水平也相对低,公证机构为这类人群服务应当有针对性的调整工作方式。包头市安泰公证处就为棚户区居民办理公证业务开辟了专用绿色通道,提前对公证人员做好业务培训,并在公证服务大厅专设"北梁棚户区改造办证台"为棚户区居民提供最优最快捷的服务。另外针对棚户区居民收入偏低的情况,通过与法律援助中心等部门的沟通,对符合条件的确有困难的居民采取减收公证费用或者启动法律援助程序,真正站在群众角度思考,真正的让群众受惠。

综上所述,要做好对棚户区改造最终的目的是服务好百姓。公证机构及早介入棚户区改造是非常必要的,不能在产生问题时才采取措施,要充分发挥公证的预防性职能作用。通过早期公证法律宣传、向政府以书面形式提出司法建议等措施,可以有效协调各方关系、减少矛盾,达到消除或减少社会不稳定因素的目的。棚户区改造是大事,政府做了决定后会非常及时的向社会发布消息。

对棚户区改造工作,无论怎样估计它的复杂性和难度都不为过。棚改过程中政府的很多行为不合法、不规范,百姓的思想工作难做,所以棚改中的公证工作也比较复杂。这样就对公证人员的素质要求较高,不仅应当业务精、素质好、熟练掌握相关法律法规,还应当有较强的协调能力,协调各方关系,化解矛盾。

另外,公证人员应当严格依照《房屋拆迁证据保全公证细则》、《公证法》、《公证程序规则》及其他相关法律规定的要求办理业务,不能有丝毫疏忽。有些时候政府机关将公证处当成政府职能部门,要求公证机构按照政府的意愿办理业务,这样的做法绝对是错误的。尽管公证机构作为国家的法定证明机关,应当配合政府工作,处理好棚改工作,做好法律、政策宣传,调和被拆迁人与政府之间矛盾,协调两者间的关系,但公证机构更应当坚持客观、公正的原则,依法独立行使公证职能。《公证程序规则》第二条规定:公证机构办理公证,应当遵守法律,坚持客观、公正的原则,遵守公证执业规范和执业纪律;第三条规定:公证机构依法独立行使公证职能,独立承担民事责任,任何单位、个人不得非法干预,其合法权益不受侵犯。这就要求公证机构作为第三方、中立方,应当严格依法、依程序办理强制拆迁的保全证据公证,不能走形式、走过场,要依法办证,真正充分发挥公证职能,保护人民群众的合法权利,不让民心工程成为侵害百姓权利的借口。

沟通是解决问题的桥梁。通过与各方沟通,可以起到以下作用:充分了解棚户区居民的情况,充分了解政府和群众的需求,这便于公证机构准确定位,找准自己的位置才能做好公证法律工作;规范职能部门的行为,对职能部门制定和执行工作计划起到引导的作用;提高群众的公证法律意识,让群众能够知道如何利用公证捍卫自己的合法权利。沟通是解决问题的基本方式,但又恰恰是各方容易忽视的问题,公证机构在服务棚户区改造工作过程中一定要对这一点重视起来。

【参考文献】

[1].中华人民共和国国家公证法.法制出版社.2005

[2].江晓亮.公证员入门.法律出版社.2006

[3].总理心愿----宜居梦照进现实.包头日报.2013.4.1

[4].张颖宏.化解社会矛盾的重要节点.中国公证.2013.2

[5].阎建明.浅谈适用要素式公证书要素适用规律.中国公证.2013.5

 

  





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法律论文优秀范文3

买卖合同取回权制度研究-法律论文-免费论文
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买卖合同取回权制度研究

随着市场经济快速发展,人们的购买需求日益增长,如何利用有限的资金,购买更多的商品,日益成为人们社会群众的问题,所有权保留制度越发受到人们的重视,《中华人民共和国合同法》第134条肯定了所有权保留制度,然而未明确该条款的适用范围,更多具有宣示性而缺乏操作性。2012年,最高人民法院颁布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》(以下简称《买卖合同司法解释》),该解释进一步的完善了所有权保留制度,首次明确认可了出卖人的取回权,但有关所有权保留买卖中取回权的行使条件、程序和限制等问题还不够明确,甚至与相关法律条文有所冲突,在司法适用过程中产生了困境,出卖人的取回权作为所有权保留制度核心内容,对买卖合同的履行与交易的完成具有重大影响,若这些问题得不到解决,必将在实践中引发更多的矛盾和冲突。

一、取回权的法律性质

所谓取回权,是指在所有权保留的情形下,当买受人的违约行为损害到出卖人合法权益的情况下,出卖人享有取回标的物的权利。出卖人通过所有权保留的方式将标的物让与买受人,由买受人在支付价款前先行占有标的物,导致出卖人与标的物相互分离,因为标的物被买受人占有和使用,出卖人只以保留标的物所有权的方式担保其余价款的实现,一旦买受人不按照约定支付价款,或不当使用、处分标的物,都会对出卖人造成极大的利益损失,出卖人取回权制度的设立价值就在于此。关于取回权的性质,学说上观点重多,归纳起来主要存在以下几种观点:(一)解除权效力说。此观点认为取回权的行使将导致买卖合同的解除,即附条件买卖契约之失效,乃基于取回权之行使,故取回权之行使,亦生解除权之效力;(二)附法定期限解除说。此观点是解除权效力说的衍生,认为取回权系附有法定期限的解除权出卖人在取回标的物时,合同尚未解除,待到买受人超过期限不行使回赎权的,买卖合同解除;(三)恢复同时履行说。此观点认为,当买受人迟延履行时,出卖人不主张解除合同而主张取回标的物的,其目的在于取消自己将标的物的占有先行转移给买受人的给付,以此来恢复同时履行之状态;(四)就物求偿说。此观点认为,取回权是出卖人实现就物求偿价金的特别程序,出卖人签订保留所有权买卖合同的目的即是为了担保未支付的剩余价款能够得到及时清偿。

笔者认为,我国所有权保留制度中出卖人的取回权更符合就物求偿说。首先,解除权效力说其衍生学说没有理清取回权制度与解除合同制度的根本区别,依此种观点,取回权的行使会导致买卖合同的解除,双方的权利义务关系将回到签订合同之前的状态,均不再受到原合同的约束,出卖人可以另行出卖标的物,不存在出卖人出卖标的物后价金的归属问题,这显然与《买卖合同司法解释》第37条第3款所规定的内容不符;其次,出卖人之所以愿意与买受人签订保留所有权的买卖合同,最主要目的是为了担保剩余价款能够得到支付,而不是为了消灭双方之间的买卖合同关系,取回权的行使若导致合同的解除,将使出卖人丧失对买受人未偿剩余价款的请求权基础,买受人也没有回赎权和再出卖请求权,无法促进合同的履行,这与所有权保留制度设计的本意也不相符;再次,同时履行说虽然描述了取回权的行使目的,但取回权的价值不限于此,也无法为买受人回赎权等后续问题提供良好的解决方案;最后,就物求偿说能够很好的解释为何《买卖合同司法解释》第37条第3款规定的出卖人在出卖标的物后,仍有剩余价值的,应当返还给买受人所有。根据该说,出卖人取回标的物是为了获得自己应得的价金,在实现目的之后,仍然有剩余价值的就应当返还给买受人。综上所述,所有权保留中的取回权明显更符合就物求偿说。

二、取回权的行使

(一)取回权的行使条件

在保留所有权交易当中,出卖人是否行使取回权,关乎剩余价款是否能够得到清偿,对买受人的权益也具有重大影响,因此行使取回权必定要具备一定的条件,《买卖合同司法解释》第35条第1款规定,在买受人出现了法定情形,对出卖人造成损害的,出卖人可以取回标的物法定情形包括:1、未按约定支付价款;2、未按约定完成特定条件;3、将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。笔者认为,这里的对出卖人造成损害结合当事人交易目的与该款下项目的具体规定,应当是指出卖人的价金难以受偿或得不到清偿,即买受人的违约行为必须达到相当严重的程度,致使合同的目的无法实现,出卖人才能够行使取回权。《买卖合同司法解释》第35条第1款第12项规定的买受人未按约定支付价款和完成特定条件的,虽然没有强调违约的程度,但该项义务是保留所有权转移的条件,买受人不履行此义务即属于重大违约,出卖人得以行使取回权,此为所有权保留应有之义,但第3款规定的买受人将标的物进行处分是否严重损害了出卖人的利益仍值得讨论。如前所述,出卖人行使取回权应当基于买受人的违约行为,但出卖人与买受人在签订合同时可能并未约定买受人不得将标的物出质或出卖,买受人的行为不一定构成违约,此外,出卖人保留所有权的目的是为了保障价金债权的实现,标的物的情况并不是其首要关心的问题,买受人对保留物进行了经济性的利用,事后只要其依约支付价款或者完成其他特定条件的,即可取得保留物所有权,也不会妨害出卖人的利益,笔者建议,在第3项原有的基础上,对该项进行限缩,补充当事人约定除外的规定。综上,出卖人行使取回权必须满足一下条件:一是买受人违反义务,该义务的产生是基于当事人的约定或合同性质产生的买受人义务;二、该义务的违反将会导致合同的目的无法实现。

(二)取回权行使的程序

出卖人对取回权的行使,属于私力救济的范畴,需要买受人的配合,如果买受人拒绝配合,则出卖人的利益难以得到维护,此时,需要公力救济的方式予以保护,然而《买卖合同司法解释》对取回权的行使程序未作规定。参照我国台湾地区的经验,所有权保留中取回权的行使程序准用动产抵押的规定,笔者认为,出卖人取回标的物在于督促保留买受人履行义务,担保债权的实现,出卖人所享的是一种担保利益,应当可以准用我国《民事诉讼法》关于实现担保物权的特殊程序的规定,但一个问题是,通过法院实现担保物权是没有给买受人保留回赎期间的,这样势必会损害买受人的权益,也不符合取回权制度设立的初衷。笔者认为,出卖人在行使取回权前应当在一定的期限内提前通知买受人并说明是由和履行期限,在买受人不行使回赎权之后,出卖人可向人民法院申请实现担保物权的特别程序,并向法院提供已通知买受人的依据,法院在审查之后,再决定是否准用《民事诉讼法》关于实现担保物权的特殊程序。

三、取回权的限制

出卖人取回权的限制指尽管已经满足了取回的条件,但出现了出卖人取回权不能行使或取回权归于消灭的情形。取回权作为出卖人最直接有效的救济方式,将会对双方的权利义务关系产生重大影响,考虑到平衡双方利益和交易公平,必须对出卖人行使取回权作出一定的限制。

(一)买受人履约状态对取回权的限制

随着所有权保留中价款的逐步支付和条件的完成,买受人对标的物所享有的经济利益越来越多,产生了一种对标的物享有所有权的期待,这种期待可以排除相对人和第三人的侵害,并最终转化为对标的物的所有权。我国司法实践中上不乏对期待这种法律状态保护的事例,但在立法上一直没有明确期待权是否属于一种权利。《买卖合同司法解释》第36条第1款规定,买受人已支付标的物总价款的75%上,出卖人主张取回保留物的,人民法院不予支持。上述规定表明了法律对买受人期待权的保护,以买受人的履约状态对抗出卖人行使取回权,实际上就是以买受人的期待权对出卖人的取回权作出限制,如果允许出卖人可以任意行使取回权,则会使买受人的期待利益处于无法预测的状态。解释认为,当买受人向出卖人支付总价款75%以上时,买受人的期待权最终转化为所有权的可能性更大,此时买受人期待利益的保护更为重要,同时,出卖人已经获得了75%的价款,其利益已经较大程度得到实现,没有必要再通过行使取回权的方式获得剩余价款,此时若买受人出现违约行为,出卖人可以通过其他救济的方式,保证价金债权的实现。必须注意的是,如果买受人出现破产的情形,基于上位法优于下位法的原则,即使买受人依据支付了总价款的75%以上,出卖人仍可以行使取回权获得标的物,因为此时买受人仍没有获得标的物的所有权,将标的物列为责任财产明显有背公平原则。

(二)善意取得制度对取回权的限制

所有权保留中,出卖人将标的物转让给买受人占有使用,致使自身与标的物相互分离,如果买受人在标的物上设立其他权利,出卖人行使取回权就可能与买受人设立的权利发生冲突。善意取得,是指出卖人和买受人之间以转移或成立物权为目的实施法律行为,出卖人若己把标的物交付给买受人或登记在买受人的名下,即使欠缺处分权,买受人因于受让标的物时处于善意,也依然可以取得标的物物权的制度。善意取得制度是消灭或对抗所有权的一种手段,而所有权保留买卖中的出卖人的取回权是凭借自身对标的物的所有权,因此善意取得制度自然可以对取回权进行限制,《买卖合同司法解释》第36条第2款也予以确认。依据《物权法》第106条的规定,善意取得应当符合以下条件:1、受让人为善意;2、以合理的价格转让;3、已进行登记或交付。由于我国没有建立所有权保留买卖的登记制度,外人很难知晓出卖人与买受人之间的所有权保留条款,因此在买受人对标的物进行无权处分时,第三人一般都是善意,在我国现行的制度框架下,第三人很容易构成善意取得,从而对抗出卖人的取回权,致使出卖人通过保留所有权的方式担保价金债权的目的落空,这就需要对何为善意进行界定。由于我国所有权保留制度只适用于动产,而动产交易一般不涉及登记公信力问题,买受人的占有标的物态在动产交易中即具有公信力,因此,应该更多的从第三人的主观是否存在善意进行判断,具体言之,更多的考虑第三人是否支付了合理的对价,也要综合考虑各种客观因素,如交易的时间、地点、交易人之间的关系等等

结语

《买卖合同司法解释》通过4个条文的规定,初步搭建起了我国所有权保留制度的框架,为所有权保留制度的司法实践指明了方向。出卖人取回权作为所有权保留制度制度的核心,对买卖双方利益的实现具有重大影响,但相关体系的建立还不够完善,希望我国在现行的取回权相关制度的基础上,结合中国现实社会中所有权保留买卖合同的实践情况,建立起完整并具有中国特色的出卖人取回权制度。

 

  





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法律论文优秀范文4

论房地产中介法律服务-法律论文-免费论文
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论房地产中介法律服务

浅论对房地产中介服务违规行为的规制

 宁夏宁正律师事务所 姜有育

 [论文摘要]随着房地产行业的骤升,房地产中介服务机构越来越多。房地产中介服务活动的开展,促进了房地产交易专业化、规范化的发展,但由于起步晚、立法不健全,有些中介服务机构由于利益的驱动,存在许多违规操作的行为。本文拟从规范和调整中介服务行为入手,探讨中介服务违规行为的表现形式、形成原因等问题,并对中介服务违规行为的规制及立法提出相关建议,以加强立法和监管机制,严格市场准入,确立责任保险制度,保障房地产中介服务业健康、有序的发展。

[关键词] 房地产 中介服务 违规行为 规制

 

一、 房地产中介违规行为的主要表现形式………………………… 3

(一)对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售……………3

(二)疏于核查客户、房屋的关键信息………………………………3

(三)隐瞒影响交易成功的重要信息…………………………………3

(四)为交易双方规避法律出谋划策…………………………………3

(五)违规获取额外利益………………………………………………4

(六)资金监管存在漏洞………………………………………………4

二、 房地产中介违规行为成因分析………………………………… 4

(一)立法层级低、缺乏可操作性,致使规制房地产中介难以做到有法可依…………………………………… 4

(二)市场准入门槛太低,人员素质普遍不高。………………… 4页(三)监督检查执行不到位,也是问题突出、屡禁不止的重要原因 5

三、规制房地产中介违规行为的几点建议……………………………5页(一)严格市场准入并建立等级评定制………………………………5页(二)设立行业协会……………………………………………………5页(三)确立过错归责原则和中介机构的免责事由……………………5页(四)建立中介行业保证金制度和责任保险制度……………………6

(五)定期组织培训和考核,提高中介机构和人员素质……………6

浅论对房地产中介服务违规行为的规制

近几年来,随着房地产行业的不断升温,房地产市场空前活跃,房地产中介服务机构如雨后春笋般纷纷涌现。一方面,中介机构为房地产交易的供求双方起到了媒介和桥梁的作用,促进了房地产交易的专业化、规范化运作;另一方面,由于我国房地产中介服务起步较晚,立法也不够健全,房地产中介服务行为混乱无序,侵害当事人权益、欺诈消费者事件时有发生。鉴于此,迅速规范房地产中介行为、平衡当事人之间的利益,已成为我国立法必须面对的迫切问题。本文拟从规范和调整中介行为入手,探讨中介违规行为的表现形式、形成原因等问题,并对中介违规行为的规制及立法提出相关建议。

一、 房地产中介违规行为的主要表现形式

根据《城市房地产管理法》及《城市房地产中介服务管理规定》的有关规定,所谓房地产中介服务,是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。房地产中介服务违规行为,是指房地产中介服务机构和人员违反相关法律、法规的规定,故意或过失操作房地产咨询、价格评估和经纪等中介服务活动,扰乱房地产交易市场的正常秩序,损害房地产交易各方当事人合法权益的行为。其主要表现形式为:

(一)对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售。

根据我国《城市房地产管理法》第38条的规定,对于未依法登记领取权属证书的或具有法律和行政法规规定禁止转让的房地产不得转让。但在实践中,一些房地产中介为了促成交易,赚取佣金,往往隐瞒标的房屋仍为承租公房或为限制年限内的经济适用住房等不能上市交易的事实,或随意承诺短期内即可解决交易障碍,致使买卖双方在随后交易失败后与房地产中介公司就中介费应否支付产生纷争。

(二)疏于核查客户、房屋的关键信息。

如中介公司未对客户出示的身份证明、房屋权属证明进行合理查验;未仔细审查待售房屋有无抵押、有无出租及私搭乱建,并核查委托的客户是否是真正有权出售房屋的权利人;对于属于夫妻共有财产的房屋,未要求配偶一方出具同意出售和委托办理的证明;对于待出售房屋为遗产的,未要求全体遗产继承人出具同意出售的书面委托文件。

(三)隐瞒影响交易成功的重要信息。

如不向买受人如实说明其已知的可能不利于成交的待售房屋的历史情况或周边环境或必要生活设施情况。

(四)为交易双方规避法律出谋划策。

如承诺为无实力购房人办理“高评低供”还贷款手续,或帮助外地买受人虚构在京纳税或社保缴费一年以上证明,或为迎合买受人少交税款的心理帮助买卖双方签订“阴阳合同”,恶意促成双方达成不平等或不合法交易。

(五)违规获取额外利益。

如中介公司要求买受人全程通过其交纳钱款、委托办理过户,从而千方百计阻挠买受人与出卖人见面,再通过隐瞒房屋真实成交价、一再加价等手段将多收取的售房款据为己有。又如中介公司怂恿当事人采取恶意毁约、一房二卖的方式高价出售房产以为自身获取更高的居间服务费,从而引发房屋买卖连环纠纷。

(六)资金监管存在漏洞。

大部分交易中,买卖合同约定的定金和首付款由中介公司自行监管,有的交易总价较高,定金和首付款的总和可能高达几十万元,这大大增加了交易风险;一些银行只对在该银行贷款的购房客户实行免费资金监管,而对于不在该银行贷款的购房客户不提供资金监管服务或收取高额的监管服务费用,导致购房客户不愿或无法选择由第三方办理资金监管。

二、 房地产中介违规行为成因分析

(一)立法层级低、缺乏可操作性,致使规制房地产中介难以做到有法可依。

在国家立法层面,目前我国尚无专门的房地产中介管理立法,仅有的几个条文只散见于《城市房地产管理法》第58(有关房地产中介服务机构的设立条件)及《合同法》第23(有关居间合同的一般规定)中,并不足以起到规范现实生活中复杂多样的房地产中介行为的作用。而建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》、国家工商总局颁布的《经纪人管理办法》、国家计委和建设部联合发布的《关于房地产中介服务收费的通知》及建设部和财政部等七部委联合下发的《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》等均属于部委规章和文件,难以被法院直接引用,这就在一定程度上弱化了法律对市场的宣示功能,并助长了房地产中介机构漠视法规、不时突破甚至违法乱纪的行为。

 

而且,有关房地产中介方面的管理规范多系指引性和框架性的规定,缺乏一些必要的明确指引和具体要求。如在房地产中介机构的设立条件上,无论是《城市房地产管理法》还是《城市房地产中介服务管理规定》均只要求有必要的财产和经费,但何为“必要”却未进一步规定,这就意味着只要符合《公司法》规定的下限即人民币10万元即可登记注册一家房地产经纪公司,无疑这样的条件设计对于经手大量交易、可能会给客户造成巨大经济损失的房地产中介企业而言未免过于宽泛了。

(二)市场准入门槛太低,人员素质普遍不高。

我国房地产从业人员的执业准入也相当宽松,不仅学历要求低,而且考试也简单,造成房地产中介从业人员良莠不齐,缺乏必要的敬业精神和职业道德素养,埋下了诸多隐患。

(三)监督检查执行不到位,也是问题突出、屡禁不止的重要原因。

根据《经纪人管理办法》第18条的规定,对经纪人的违法活动,工商行政管理机关有权按照有关法律法规及行政规章予以处罚。但事实上,每年房地产中介虽然占据经纪类投诉的首位,却鲜见有职能机关监督检查、处罚违规中介的报道。

在美国,由私人推动组建有贯通上下的全美房地产经纪人协会、州协会和市协会这样一套金字塔状、网络化的格局建制,如入会会员有任何违纪行为,协会即有权吊销其相应资格甚至对其提起诉讼。但在我国,目前并未建立起全国性的房地产经纪协会组织,一些地方也尚未组建区域性的房地产经纪协会,已经建立的地区性经纪协会在会员数量、服务培训、管理手段上均表现得相当疲软。

三、规制房地产中介违规行为的几点建议

要解决房地产中介违规行为带来的诸多问题,唯一标本兼治的办法就是加强和完善立法。建议立法应确立以下几方面内容:

(一)严格市场准入并建立等级评定制。

国外对房地产中介机构及其执业人员一般都实行严格的准入制度,如美国的执照制度和我国香港地区的发牌制度,都严格限制入市机构和人员的标准和条件。近几年,我国虽然也实行中介机构资质及执业人员资格管理制度,但由于标准及条件规定偏宽,且监管机构把关不严,导致大量的低素质机构及执业人员进入市场。为此,我国要通过立法对从业机构和人员分别实行严格的准入标准,建立中介公司等级评定制,推动中介市场优胜劣汰,并为购房者提供区分良莠的依据。

(二)设立行业协会

许多发达国家和地区都建立了房地产中介行业协会,并通过行业协会制订了执业道德规范,对中介违规行为加以规范和限制。行业协会可配合政府有关部门对不正当的中介行为进行处罚,如在本行业内部公告严重违规或严重缺乏资信的中介机构或人员名单,禁止其在一定期限内重新执业以及开除出协会等等。

(三)确立过错归责原则和中介机构的免责事由

过错责任是指因行为过错导致他人损害时应承担的责任。根据客观过错说,行为人的行为只要违反了法律所设定的规则、义务,那么即存在过错。在房地产中介服务中,中介机构从事违规行为一般都出于过错和重大过失。鉴于中介违规行为的特殊性,为避免诉讼中受害方对中介机构的主观过错举证困难,应适用过错推定原则,实行举证倒置。只要中介服务给当事人带来损失,当事人就可以起诉中介机构,中介机构必须提供证据证明自己主观无过错或过失,否则就应当推定其有过错,应当对受害方的损害承担责任。

(四)建立中介行业保证金制度和责任保险制度。

为防止中介机构及从业人员挪用客户资金或携款潜逃,相关主管部门应推动建立中介行业保证金制度和责任保险制度,以保障整个房产中介行业的良性发展。保证金指房地产中介机构缴纳,用于保障房地产中介行业中消费者权益的专用款项。也可以借鉴我国旅游业明确规定的旅行社质量保证金制度,建立房地产中介行业的保证金制度。设置房地产中介行业责任险,使作为被保险人的房地产中介机构在承办房屋中介业务过程中因过失给委托人及其利害关系人造成的损失,可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿,这有利于保障安全交易和当事人的合法权益。

(五)定期组织培训和考核,提高中介机构和人员素质。负责监管房地产中介机构的行政部门应定期组织培训,及时传达有关房地产中介行为操作规范的法律法规,通报具有违规行为的中介机构和业务人员以及采取的处罚措施,以起到警诫作用,从而树立中介机构和个人的诚信意识。同时,还应加强对中介机构高层的培训,树立中介机构的危机意识,引导中介机构从无序扩张、寅吃卯粮的发展状态逐渐向理性判断市场走势、维护市场稳定健康发展的方向发展

 

  





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法律论文优秀范文5

浅谈基层法律援助网络建设与完善-法律论文-免费论文
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浅谈基层法律援助网络建设与完善

浅谈基层法律援助网络建设与完善

高唐县法律援助中心

作为一名多年来从事基层一线的法律援助工作者,通过多年的工作实践,在认识到当前农村法律援助工作的重要性以外,也更清醒的认识到基层法律援助网络建设的完善是做好农村法律援助工作的重要前提。针对这一认识,浅淡如下。

我国法律援助的对象主要是生活比较贫困的群众和一些特殊社会群体,我国是个农业大国,有近80%的的公民都生活在农村,农村的经济发展远远落后于城市,农村的生活水平和农民的人均收入都是比较低的,经济的落后使得教育水平无法提高,从而导致农民整体的科学文化素质和精神道德素质不高。所以法律援助工作的重心应该放在农村,而针对有80%量的农民国情来说,单单靠法律援助中心以及律师的力量是微乎其微的,所以必须要加强部门联动,建立起社会共同参与的法律援助工作格局,才会尽最大可能地完成法律援助最初所设立的目的。而就现实基层网络建设中还存在着很多问题。

首先,就拿我县而言,自2000年开始,就开始联合老龄委、妇联、残联等部门成立了法律援助联络站,2001年在全县各乡镇也建立起法律援助联络站,并先后与民政、工会、共青团、劳动等部门联络成立了法律援助联络站,可以说网络建设这一块已经十分完善,并且这一网络在为社会稳定、政府依法行政也作出了积极贡献。但政府只在有有问题时想起了法律援助,而法律援助做为政府的一个责任,在法律援助运作的体系与管理上还没有体现政府的重视,还没有推动法律援助工作的积极举措,这必然导致法律援助在政府实际工作中不能得到有效的贯彻和落实,也必然导致依托部门、依托乡镇、村(居)委、社区设立的法律援助站联络站难以有效发挥职能作用,甚至形同虚设。

其次,部门形成合力是基层法律援助网络亟待解决的问题。仍以我县举例,我县基层法律援助网络覆盖面非常广大,但在实践操作中缺乏一个统一管理,统一调度的体系和体制。虽然我们在最初也设立了由政府主要分管领导、各部门领导组成的法律援助委员会,但法律援助却往往会因为每一届政府重视的不同程度而有着不同的待遇,法律援助中心本身是隶属于县司法局的二级半机构,对各部门单位和相关人员没有管理、考核、监督的职能和权力。所以,法律援助工作通常是司法行政部门唱“独角戏”,经常是催着政府动,喊着部门来,牵着站点走。例如:在日常的工作中,有些部门联络站为了推诿责任,口头打发咨询人、申请人、信访人来找法律援助,而根本不仔细审查是否属于法律援助范围,是否属于涉诉涉法事项,这也无疑又加重了法律援助中心的另一负担。所以就如何使这一社会力量形成合力,发挥更大的作用,还有待于一些制度和政策的出台,而单靠某个县或某个地区中心争取是办不到的。即使办的到,也不可能是长期性的。

第三,基层法律援助联络站的联络人员就目前来讲全是兼职,就文化程度来说,现在基本都是大专以上,而再要求是法律专业人士就显的非常苛刻了,就现在基层司法所来说,本身人员就少,但牌子不少,矛盾纠纷调处中心、人民调解委员会、社会矛盾调处中心、法律援助工作站等也都设在他们那里,他们在承担自身职责的同时,大部分还都承担着各乡镇所指派的任务。特别是人民调解委员会和法律援助工作站同设于司法所,就很难理顺两者的关系,也很难把握居中调解和代理一方权益的角色,所以很难实现两者价值取向的统一。再如联络点的人员是由村、社区的人民调解员担任,别说是法律专业人员,就是其文化程度能达到高中的就是很不错的了。所以在业务工作中就很容易存在这样那样的弊端。所以大部分的工作还是中心来完成,他们只是起到一个地熟、人熟,可以容易沟通的作用。有的遇到受援问题,干脆直接告诉受援人说去找法律援助中心。

基于以上实践分析,笔者认为应从以下几点来改善目前基层网络建设的现状。

一、 完善法律援助机制,加强政府责任的落实。

《法律援助条例》第三条规定:“法律援助是政府责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持,保障法律援助事业与经济、社会协调发展”。只有在政府的统领之下,才能引起各相关单位的重视,才能有效地联动现有的法律援助网络。首先要成立一个法律援助协调议事机构。其次,政府要完善法律援助地方规章,规范和研究推进法律援助发展的措施和办法。第三要将法律援助工作列入各级党委、政府为民办实事的目标管理考核内容,建立考评监督机制,同时将任务分解细化,量化到各相关单位。第四是上级政府和行业主管部门应给予政策指导,加强目标管理,有效地落实基层政府责任。第五是在原来办案补贴预算外,还应提供法律援助网络建设的硬件、软件配置经费和日常工作经费保障。

二、理顺管理体系,体现法律援助的权威性。

各级法律援助机构代表政府履行职责,同时承担管理和服务双重职能,目前法律援助机构的定性还不明确,有的地方是行政单位,有的地方是事业单位,有的地方仍是属于司法行政机关内部的一个科室。这也就导致法律援助机构对外缺乏权威性。因此,理顺管理体制有利于法律援助机构名正言顺地开展工作。明确法律援助工作的领导管理、组织实施和业务指导职责,赋予其与管理对应的职权。同时,将法律援助机构就行政与事业进行统一定性。

三、培训适格人才,保障法律援助职能运行。

经了解,最近几年,各县市在基层法律援助网络建设上都非常重视,在县、乡、村以及各部门之间都形成了纵横交错的网络体系。而其作用之所以发挥不充分,主要还是人员不专问题。比如现在很多地方基层司法所都已垂直管理,完全可以在司法所内部配备一至二名法律援助专门人员。具体负责辖区内法律援助申请的初审、提供法律咨询、联系受援对象、参加符合法律援助条件的人民调解。

在残联、妇联等相关部门则可以实行联络制度,由相关部门自行配备专职人员进行负责,对遇有法律援助事项的可以及时与法律援助机构进行联络,做好受援对象的交接受理工作。

在公安、检察、法院中,可以利用建立联系制度和定期召开联系会议等方式开展工作,比如在公安、检察阶段提前介入,诉前调解。总之,利用一切可以利用的资源,实现“应援尽援”的目标。

同时,鉴于当前从事法律服务的人员无法满足受援需求的情况,积极鼓励社会力量参与法律援助有利于弥补现有法律援助人员专业素质偏底、工作热情和工作积极性不高和工作效率低下等等不足。为社会组织和志愿者主动参与法律援助工作搭建一个平台,要充分调动社会组织参与法律援助的积极性,充分利用社会组织和志愿者的力量募集资金,补充财政资金的困难和不足。

总上所述,法律援助网络的建设和完善应是当前基层法律援助工作的重点,只有充分发挥好法律援助网络这一强大作用,法律援助职能才能更有效地发挥。

 

  





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法律论文优秀范文6

论述人权保障与刑事强制措施-法律论文-免费论文
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论述人权保障与刑事强制措施

一.人权保障原则

人权是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。它是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利,如生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等。人权是一个社会历史的范畴,不同的国家历史、政治、经济、风俗习惯、文化传统等存在差异,对人权的理解也不尽相同。享有人权的主体是所有的人,而不论其种族、肤色、性别、语言、财产、宗教、政治或其他见解、国籍或其他出身、身份等。享有人权的主体不仅包括单个的人,也包括人的结合,即群体、民族和国家等。按照一般的人权理论,将人权分为三种形态:应有权利、法定权利和实有权利。作为人应享有的自然权利,得到了法律的确认后才能成为实有权利。人权的核心和关键因素是对人的行为自由和价值的确认,既包括经济、社会、文化权利和政治权利,也包括生存权、发展权、民族自决权等权利。人权的本质特征是自由和平等,其实质内容和目标是人的生存与发展。自由、平等的目的,是使人摆脱一切压迫、剥削和歧视,获得有尊严的生存和全面自由的发展。

人权保障作为一个世界性的潮流和趋势并非一日使然。在人类社会中,作为主体性的存在,必然使得人在认识世界和改造世界的同时,也必须深刻地认识自我,对人本身认识是人乃至于社会发展进步的前提和基础,因此,以人为本正是体现了人对于自身的认可。人权保障作为一项对人及人的群体——人类终极关怀的理念和原则,包括几层意义。第一,承认人的主体性,即人权的正当性。这是人权保障理论得以产生和发展的基础性前提。只有承认人的主体性地位,而非客体,才能谈到是否享有权利的问题。第二,人的权利——人权是逐步发展和拓展的。人类发展的历史就是人的权利拓展的历史。今天的人权研究者将人权划分了不同的阶段,人权已经从第一代人权——生存权发展到第四代人权——和谐权,可以想见,人权的内涵还会不断地发展和扩充。第三,尊重人权。认识权利的状态和权利的内容,并非仅仅是一种智识。作为主观状态存在的权利,只有得到非权利主体的尊重和认可才能成为从应然状态的权利得到了他人的尊重。第四,保障权利。在其他几个方面含义的基础上,才能谈到保障人权的问题。

保障人权,就是要求国家保护公民所享有的基本权利免受来自国家机关、法人和其他组织,以及其他公民的侵害和破坏。既然人权是一定的社会历史条件的产物,显然人权保障就要受政治、经济、社会、文化等条件的制约。自20世纪中期开始,强化刑事司法领域中的人权保障就成为世界各国刑事司法改革的主要潮流。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及《公民权利和政治权利国际公约任意决定书》等国际人权公约,确立了一系列犯罪嫌疑人、被告人权利保护的规则,成为人权保障方面的基本刑事司法准则。主要包括:(1)权利平等原则。人人生儿自由,在尊严和权利上一律平等就是权利平等原则的经典阐述。(2)司法补救。保证权利或自由被侵犯的人,能得到有效的补救。(3)生命权的程序保障。(4)禁止酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。(5)人身自由和安全的程序保障。(6)对所有被剥夺自由的人应给予人道或尊重人格尊严的待遇。人格权是人权的三个资格条件之一,是维持有生命的主体资格的精神条件。犯罪嫌疑人、被告人同样是人,她们同样享有人格,其人格同样是受人尊重的,不容任意剥夺。(7)独立公正审判。(8)受刑事指控的人有辩护的权利。(9)对未成年人给予特别保障。(10)无罪推定。凡受刑事控告者,在为依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。(11)反对强迫自证其罪。任何人不被强迫做不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。(12)刑事赔偿权。

尊重和保障人权,是人类社会进步的重要成果和现代文明社会的重要标志,是世界各国人民的共同追求和各国执政者治国理政的共同原则。中国共产党十六大以来,提出以人为本的科学发展观和构建社会主义和谐社会的重大战略思想,将尊重和保障人权提到了空前的高度,使中国的人权理论和实践取得了一系列里程碑式的进展。尊重和保障人权已经成为中国共产党执政兴国的一个重要理念,国家根本大法的一项重要原则,国民经济和社会发展的一项重要内容,对外交流合作的一个重要主题。

二.人权保障原则在刑事强制措施中的体现

刑事强制措施是指公安机关、人民检察院、人民法院为了保障诉讼顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的暂时限制或者剥夺其人身自由的方法和手段。从理论层面上而言,人权保障原则在实施强制措施中具体表现为以下原则:

(一)程序法定原则

它包括两层含义:一是立法方面的要求,即刑事诉讼程序应当法律事先明确规定;二是司法方面的要求,即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。

程序法定原则是在刑事法领域实现人权保障的基础。因而,该项原则受到多数国家确认,是一项重要的国际刑事司法准则。

(二)司法审查原则

司法审查原则是指所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项,不论是属于程序性的,还是属于实体性的,都必须由司法机构通过亲自听审或者聆讯才能做出裁判,而且这种程序性裁判和实体性裁判具有终局性和权威性。程序法定原则的提出,实际上是主张通过由立法机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限极其追究犯罪、惩罚犯罪的程序。

司法审查原则延伸出令状主义,即在刑事程序中,对所有限制公民人身自由、财产权利及隐私的行为,都必须依有权机关签发的令状而进行。令状主义的宗旨在于从程序上保障强制性措施遵循法定主义的要求,严格限制侵扰度较强的侦查措施的运用。可以说,令状主义是在刑事审判前程序中最直观地体现司法抑制和人权保障理念的一项原则。

(三)必要性原则

只有犯罪嫌疑人、被告人所具有的人身危险性使刑事羁押成为必要时,才应准予刑事羁押,称为必要性原则。挤压作为一种以国家强制措施,在刑事诉讼中具有极其重要的意义,它不仅可以避免犯罪嫌疑人、被告人在诉讼期间以逃跑、串供、毁灭证据等方式干扰司法,还可以减少犯罪嫌疑人候审期间再次犯罪的可能性。但另一方面,以剥夺人身自由为主要内容的挤压对犯罪嫌疑人的人身权利也极易造成损害。

保释是指在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况下将其释放的制度。其倾向于给予任何被监控者保释,准予保释是常态,而不准保释反而有着十分严格的规定。这一制度在保障犯罪嫌疑人和被告人的人身自由权利,保证诉讼程序的正常进行以及减少关押犯罪嫌疑人、被告人费用方面发挥着重要作用。以世界范围内刑事诉讼现代化的经验来看,合理的保释制度已被证实是平衡挤压弊端的有效利器,并进而成为公认的国际刑事司法准则。保释成为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项正当权利而为多数国家所确认。

(四)相当性原则

也称相适应性原则、比例原则,指要否采取强制措施以及采取何种强制措施,要同犯罪的轻重程度和行为人的人身危险程度相适应。相当性原则可以防止自由裁量权的滥用,有助于实现刑事诉讼强制措施与保障人权之间的平衡。该原则要求采用刑事羁押这类严厉的强制措施时应受制于涉嫌之罪严重性程度,故具有控制和减少刑事羁押的重要作用。

如果强制性措施的适用与犯罪的严重性、嫌疑程度,以及案情的紧急性和必要性不相适应,显然与诉讼公正不符。侵犯基本权利的措施在其种类轻重上,必须要与所追求的行为大小相适应。

第二次作业:我国刑事强制措施存在的不足与修改建议

一.我国刑事强制措施存在的不足

我国现行刑事强制措施偏重追求效率,在查明犯罪事实,打击、控制犯罪方面具有优势,但在人权保障方面存在一些不足,与国际上通行的人权准则有冲突之处。主要表现在:

(一)刑事,立法上存在空白,个别司法解释越权

我国刑事诉讼法规定的强制措施仅限于对人身自由的限制,范围过窄。对搜查、扣押、查封、冻结等限制财产权的措施,只作为侦查手段在侦查一章中做了规定,而财产权也是人权的组成部分。侦查中广泛适用的电子监听、强制采样等涉及犯罪嫌疑人、被告人人身权益的措施刑事诉讼法均未规定,有悖于程序法定原则。在司法实践中,有些办案机关忽视对财产权的保护,借口有利于侦查办案,滥用搜查、扣押、查封、冻结等措施,使得原本效益很好并未涉案的公司、企业无法正常经营,甚至濒临破产,严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

电子监听作为一种技术侦察措施,在犯罪行为日渐组织化、智能化、隐秘化的当代,已为世界各国侦查机关广泛应用。由于电子监听措施本身固有的隐密性、强制性、技术性等特征,极易侵犯监听对象的通信自由权、言论自由权和隐私权,因此将通信监听立法并适时调整是很多国家的通行做法,而我过却没有电子监听的专门法律规范。

强制采样是指侦查机关强制从犯罪嫌疑人体内或体外采集提取样本的一种侦查手段,其目的是为鉴定、化验等提供检材。目前,这种手段在我国的刑事诉讼法中并未明确规定,但在人身检查和鉴定中一直在适用。为了提高侦查的效率,很多国家规定,对于犯罪嫌疑人,侦查人员有权强制提取一定的身体样本,如毛发、皮屑、指纹、血液等。

为弥补刑事诉讼法条文简短的不足,我国最高人民法院、最高人民检查院相继对刑事诉讼法适用做了司法解释,公安部也制定了行政规章。但这些司法解释和部门规章中,有的却超出了刑事诉讼法的规定,有越权之嫌。

(二)对强制措施决定权监督制约不够

在采取刑事强制措施上的司法令状主义,是指对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施时,必须经过司法机关或者司法官员的审查与批准。对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施时实行司法令状主义,是世界上绝大多数国家和地区的通行做法。

我国刑事诉讼法律要求,所有的强制措施必须依据有权机关签发的文件实施。但是,公安机关可自行采取除逮捕之外的各种强制措施及搜查、扣押等强制性侦查行为,只要履行内部审批手续即可。这种监督机制只是一种弹性监督,而不至于引起程序性后果,其有效性不仅从逻辑上讲很可疑,并且现实表明也确实是十分有限的。因此,在强制措施的实施上,未能实质上形成司法审查原则和令状主义要求的司法控制和程序制约的机制。

(三)逮捕广泛运用,存在超期羁押现象

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定:任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,应被迅速待见审判官或其它经法律授权行使司法权力的官员,并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则,但可规定释放时应保证在司法程序的任何其它阶段出席审判,并在必要时报到听候执行判决。当前,我国刑事诉讼法规定的拘留、逮捕、取保候审、监视居住等强制措施均有法定适用条件,但在司法实践时,逮捕进而羁押被广泛运用,实际上更多地被当做惩罚措施和侦察手段运用,成了绝大多数犯罪嫌疑人都必经的程序。

高羁押率、长期羁押乃至超期挤压的危害性极大。对于重罪犯罪嫌疑人来说,由于久押不决,给她们精神上造成巨大的痛苦;对于请罪犯罪嫌疑人来说,则有可能其未决羁押期限超过了实际判决的刑期,出现羁押期和刑期倒挂的现象,严重损害司法机关的权威和公正形象;对于未构成犯罪或者依法不应判罪的犯罪嫌疑人来说,则侵权性质更为严重,造成的损失往往无法补救。逮捕滥用和超期羁押,不仅直接侵犯了犯罪嫌疑人,被告人已被采用拘留、逮捕强制措施,即使符合适用缓刑、从轻或减轻处罚条件,法院也往往不予适用。与滥用逮捕密切相关的是取保候审、监视居住适用偏少。

刑事拘留是公安机关、人民检察院在办理刑事案件过程中,对现行犯、重大嫌疑分子在紧急情况下采取的临时性限制其人身自由的强制方法。根据我国形似诉讼法的有关规定,对一般案件中犯罪嫌疑人最长拘留期限是14天,而对有流窜作案、结伙作案、多次作案嫌疑的犯罪嫌疑人最长拘留期限可达37天。作为一项临时性限制犯罪嫌疑人人身自由的强制方法,这样的期限规定过长。

这些问题的存在,侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权,影响执法公正,与构建和谐社会的要求不符。因而,改革刑事强制措施、强化人权保障,已势在必行。

二.对刑事强制措施的修改建议

对刑事诉讼强制措施的修改,要坚持在强化人权保障的前提下,减少不必要的羁押,防止超期羁押,充分发挥刑事司法维护公平正义的职能作用,体现宽严相济的刑事政策,构建社会主义和谐社会。强制措施设置应当科学、合理,并尽量明确,具体,容易操作。要坚持进一步强化制约监督,注意节约诉讼资源,提高诉讼效率。

1.贯彻程序法定原则,充实完善刑事强制措施体系

2.强化监督制约,确立检察机关审查制度

3.借鉴保释制度,完善取保候审

4.取消监视居住

 

  





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法律论文优秀范文7

浅淡对家庭暴力问题的认识-法律论文-免费论文
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浅淡对家庭暴力问题的认识

浅淡对家庭暴力问题的认识

一、内容摘要及关键词………………………………………………………3二、家庭暴力的概念 …………………………………………………………3

三、家庭暴力的现状…………………………………………………………4

四、家庭暴力的特征 …………………………………………………………5

五、家庭暴力的危害 …………………………………………………………6

六、家庭暴力的成因…………………………………………………………7

七、预防家庭暴力的措施和建议……………………………………………8

八、参考文献…………………………………………………………………10

浅谈对家庭暴力问题的认识

内容摘要:家庭暴力作为一个常见得社会现象,是现代化家庭生活的一颗毒瘤,它破坏了家庭的稳定和安宁,侵犯了受害者的合法权益,破坏了社会稳定和发展,甚至导致家庭破裂,引发暴力犯罪事件发生。这与我们的和谐发展、和谐社会,显得极不协调背道而驰。本文从法律上阐述了家庭暴力的概念,理论上阐明了家庭暴力的特征,从历史原因、社会原因角度分析了家庭暴力产生的原因,针对上述诸多原因,本人运用所学习的法律知识,提出了预防和家庭暴力的措施和建议。

关键词:家庭暴力 危害 原因 对策

当今我们大家都在提倡构建和谐社会1,而家庭式组成社会的基本细胞,所以说家庭的和谐关系到整个社会的和谐建设。家庭暴力问题是一个世界性的问题,在不同的地球、不同的民族、不同的社会制度中都存在着不同程度的家庭暴力事件,因家庭暴力导致的刑事案件也居高不下。这种暴力既有对生命的威胁,也有对老人、妇女、儿童的精神上的虐待。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体,即家庭中的妇女、儿童和老人,其中约90%为女性,女性成为家庭暴力最主要的受害者。《妇女权益保障法》明确规定妇女在政政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权利。《婚姻法》修正案第三条明确规定禁止家庭暴力2000年新颁布的《婚姻法》中也把禁止家庭暴力作为重要条文载入其中,这意味着家庭暴力不仅仅是一种社会现象,而且作为一个明确的法律概念,纳入法律调整的范围。家庭暴力就是一种违法犯罪行为,现代的文明社会就是要拒绝家庭暴力。在此,我运用自己所学习的法律知识谈谈我对家庭暴力的几点认识。

一、家庭暴力的概念

家庭暴力,是指发生在家庭内部,以暴力或非常暴力等手段对家庭成员实施身体、精神、性等方面的伤害与摧残的各种行为。对于家庭暴力的形式分类,不同的角度有不同的分法。从表现形式看,一般说来家庭暴力主要有三种表现形式,即身体暴力

1和谐社会就是社会系统中的各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态,就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会,用社会学的术语来表达就是良性运行和协调发展的社会。

精神暴力和性暴力。身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔,或漠不关心对方、将语言交流降到最低限度、停止或繁衍性生活等隐性暴力行为,它是对

人的不尊重,这种暴力的实施其危害性较之身体暴力要严重得多。另外,根据行为人实施暴力的方式可以分为作为性暴力和不作为性暴力,也可称为热暴力和冷暴力。

二、家庭暴力的现状

家庭暴力是侵犯他人人身权利的违法犯罪行为,其表现形式是多种多样的,比较常见的有捆绑、殴打、讥讽、辱骂、恐吓、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其它家庭成员之间的暴力。我国的家庭暴力主要表现为:家庭暴力发生在家庭成员之间,以殴打、捆绑、禁闭残害或其他手段,对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。据统计,我县每年破裂的家庭中,四分之一源于家庭暴力,遭受过家庭暴力的妇女高达30%。根据县民政部门统计,在目前的家庭暴力事件中,丈夫对妻子实施暴力的占绝大多数,家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我县一些乡镇,家庭暴力可谓司空见惯,丈夫虐待、殴打妻子的事时有发生,一些人对其可谓近乎麻木。现举调查中的一些典型案例,如我县阿勒玛勒乡孙某(女,29)与刘某(男,31)8年前经他人介绍登记结婚,刘某小学文化,后两人生一女儿,刘某重男轻女,经常因琐事吵打孙某。20092月双方再次发生纠纷,刘某将孙某打伤,造成孙某两处肋骨骨折,2009628日经法医鉴定构成轻伤。孙某曾于200974日诉至法院,要求与刘某离婚 ;又如劳动街社区的阿玲和先生小雄结婚十二年,生了儿子华华和女儿美美,本来是人人称羡的一个家庭,但自从五年前小雄迷上了赌博后,就常因一些殴打小玲和孩子们,输钱后更是变本加厉的打骂,也常常在半夜回家时,叫醒小玲和孩子们,数落他们的不是,并叫他们罚站,不准他们睡觉,小玲和孩子们长期以来生活在精神虐待的恐惧中,不胜疲惫。2009年阿玲在忍无可忍的情况下提出与小熊离婚。家庭暴力被认为是现代化生活中的一颗毒瘤。因此,不管是构成犯罪家庭暴力行为,还是一般违法的家庭暴力行为,都应当采取措施加以减少和消除。

三、家庭暴力的特征

与其他暴力行为相比较,家庭暴力的存在有其一般性,也有特殊性,从总的情况看,有以下几个特点:

1、家庭暴力具有隐蔽性。许多人出于保护个人隐私的防御心理,认为家丑不可外扬,非到万不得已,忍无可忍时,是不会将之公诸于众的。尤其是表现在心理虐待和性虐待方面更是令人难以启齿。因此,尽管我们所周知的家庭暴力事件中以武力要挟居多,但并不能因此而否认有家庭的性暴力和精神暴力的存在。只是这类暴力行为具有更大的隐蔽性而没有被人发现,但是它带给人的心身创伤往往更令人难以忍受,其创伤并不亚于武力性侵犯。

2、家庭暴力具有复杂性。家庭暴力因伴随着家庭成员之间的共同生活,施暴者会因不同的事由,在不同的时间里,多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式,不定期地施暴,且受害者多数采取了忍气吞声的态度,使家庭暴力没有停止在初级阶段。这种由于家庭内部关系的复杂性导致了家庭暴力发生的原因、实施的手段、产生的后果以及造成的危害各不相同,使家庭暴力具有复杂性。并且,使得被害者不愿或不能求助于法律,只能选择默默忍耐,这无疑更加助长了暴力行为实施者的嚣张气焰,使之无所顾忌,变本加厉地实施暴力行为。

3、家庭暴力具有周期性。研究者发现,几乎所有的家庭暴力都经历了如下三部曲:第一阶段——争吵;第二阶段——暴力实施;第三阶段——施暴者的事后忏悔和示爱、第三阶段在家庭暴力的周期性循环中起到了决定性的作用。许多女性面对忏悔的丈夫,顾念到家中的子女。考虑到离婚后的艰难往往都会心软,并一次又一次的原谅了丈夫。长此以往,受虐者往往从肉体到精神变得麻木,直至完全丧失了抵抗力、自尊心和自信心,最后被施暴者所征服。许多男性发现拳头是最能解决问题的工具,而暴力是最能降服妻子的手段时,便由原先的不得已的动武而转化为有意识的动武。在以后发生的大小冲突中,他们便会轻而易举地挥动拳头。从行为的发生看,家庭暴力一旦发生,就极易反复,逐步升级,次数越来越频繁,手段越来越残忍。从近期发生的几起伤害来看,都是从拳打脚踢开始的,三天一大打,两天一小打,逐渐发展成张嘴就骂抬手就打,有的用武力致使妻子流产;有的拿着器具对妻子造成重伤;有的长期在外鬼混不回家;有的用马鞭抽妻子的身上致伤致残;这一例例活生生的暴力案件,就发生我们身边。

4、家庭暴力具有双向性。从我县调查数字显示:夫妻的暴力行为更多是表现为互相殴打。尤其是县城女性,在夫妻冲突时并非只是扮演被殴打的角色,一些丈夫往往是在妻子先诟骂和先动手的情况下,才一时冲动拔拳相打的。在冲突中,上方的忍让或进攻,最终将决定暴力事件的产生与否,过度的忍让与过激的攻击都易激惹对方产生暴力行为。因此,从家庭冲突的发端及发展进程来看,家庭暴力事件的产生具有双向性。

5、家庭暴力具有差异性。从家庭暴力事件的发生率、强度及特点来看,不同的国家、地区和文化具有许多差异。从普遍意义上看,农村高于城市;低薪阶层高于高薪阶层;低文化水平高于高文化水平层次;受虐者女性高于男性。

四、家庭暴力的危害

家庭暴力问题受害人的身心健康带来了严重的是,因家庭暴力而引起的自杀、杀人案件,严重地影响了社会的稳定和安全,阻碍社会主义和谐社会的建设。

1、导致家庭破裂。由于家庭暴力受害绝大多数是女性,丈夫对妻子施暴,使妻子受到肉体和精神的双重伤害,妻子的身心健康严重受损,破坏了家庭的和睦、夫妻间的感情,导致夫妻间感情的破裂,最后直至离婚。根据调查,近年来我县人民法院审理的离婚案件中,因家庭暴力造成的离婚案件占34%

2、严重伤害儿童的身心健康。家庭暴力严重地危害下一代人的健康成长。有的家庭暴力也伴随着对孩子的暴力。在这样的家庭中成长起来的子女,深受家庭暴力的影响,其生理、心灵上必然会受到较大的伤害,投下灰暗、悲伤的阴影,大多数患有恐惧、焦虑、孤独、自卑、不相信任何人等心理障碍。而且这些影响会长时间存在,影响孩子的健康成长。据有关资料显示,我县××学校20%的学生是因受到家庭暴力或父母离婚而导致学习成绩下降,性格孤僻,甚至违法犯罪的。

3、导致以暴制暴。家庭暴力伴随着对受害人的精神摧残,精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合。遭受家庭暴力的受害人长期生活在恐怖、紧张的气氛中,心里充满了恐惧与悲哀,长期的忍气吞声,导致心情郁闷、压抑,当他们精神和肉体不能再承受时,有的采取了极端手段对施暴者进行报复,以暴制暴,被迫走上了犯罪的道路。在我县五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。例如:王×,女,是一名普通店员,由于和丈夫因一件小事而发生了争执,她在遭受到丈夫的拳打脚踢之后,受到惊吓的王×也因此成为了一名杀人犯而敲破了丈夫的头,导致丈夫因失血性休克死亡,而王×也因此成为一名杀人犯而被判入狱。

4、制造社会不安定因素。家庭暴力在直接损害受害人的身心健康和人格尊严的同时,带来了社会不安定因素,有的受害人被迫走上了犯罪的道路,用极端的方式进行反抗。大多数青少年犯罪也是和不和睦的家庭,缺少家庭的温暖有关。

5、阻碍社会的和谐健康发展。家庭暴力在直接损害人的身心健康和人格尊严的同时,也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。家庭暴力被形象比喻为现代化家庭生活的一颗毒瘤,与构建和谐社会的发展目标极不协调,也与现代的文明生活不相符合。只有家庭的和谐和睦,才有社会的和谐健康发展。

五、家庭暴力的成因

家庭暴力的产生有多方面的原因,我翻阅了大量相关资料,并通过看到的一些案例,结合我学习的法律知识,我总结出以下几条:

1、传统的封建思想影响。传统观念的影响是家庭暴力产生的思想根源。男权主义、父权思想的存在是残生家庭暴力的历史文化根源。虽然新中国早已规定了男女平等的原则,但中国经历了漫长的封建社,传统的男尊女卑2”夫为妻纲3”思想已根深蒂固,使得男性长期以来有一种有恃无恐的心理,家庭暴力似乎变得顺理成章。

2、我国对惩治家庭暴力上的法律法规并不完善,使家庭暴力的解决缺乏必要的法律依据。我国的民法、刑法、婚姻法、继承法、妇女权益保障法和治安管理处罚等对此都有相关的处罚规定,但是并不完善。存在着规定不明确、立法分散、原则性强、可操作性差的缺陷。如:最高人民法院适用婚烟法解释中支出:持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。换言之,行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段,非持续性、非经常性的给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为构成家庭暴力。这一规定实质上是很不科学的,且在实践中很难操作,因为没有一个明确的标准。究竟达到什么程度才能构成非持续性、非经常性的。新婚姻法实施后,以家庭暴力起诉离婚的案件逐渐增多。然而,在法院审理的过程中,家庭暴力真正能被认定的却很少,原因之一就是当事人以家庭暴力起诉,不是很清楚的了解家庭暴力在法律上的含义。很多人认为只要一方动了手,就可以以家庭暴力为由起诉离婚并或赔偿。在这里人们并不是分不清家庭暴力的法律上的含义,而是法律的规定过于笼统,让人无法分清其含义。对婚姻关系存续期间家庭暴力索赔问题,法律上没有依据。对占家庭暴力绝大多数的轻微暴力行为,现行法律、法规上没有明确的处罚规定。

3、社会变迁所产生的社会压力因素影响。现在生活竞争的压力很大,当生活的压力积聚到前所未有的程度,在一定因素的影响刺激下就容易转化为家庭暴力的行为。

4、家庭暴力与施暴者的受教育水平有着直接的联系。对于我县家庭暴力原因的调查,55%的调查对象归因于男性的素质差,文化教育水平。有的男性工作生活压力大,容易产生脾气暴躁,当夫妻间发生矛盾,不是运用文明的方式沟通和解,而是采取极端行为,从而导致家庭暴力的发生。

5、受害者缺乏自我保护意识。一方面受害者法律意识淡薄,缺乏自我保护意识,认为这是家务事,别人也不好管,也管不了,长期忍让,助长了家庭暴力行为。另一方面受害者有家丑不可外扬的心态,使家庭暴力存在了较大的隐蔽性。一些受害者往往顾及面子,不愿求助于社会。

6、外遇事件的诱发。我县妇联在对家庭暴力事件调查分析时发现,因为外遇而引起夫妻感情破裂,进而诱发家庭暴力的占家庭暴力事件总数的32.2%。在一方强行要求离婚而一方不允许的家庭中,有人甚至想利用暴力和谋杀手段来结束这种关系。因为法律虽然有保护妇女不受虐待的规定,但是家庭暴力事件很少能得到起诉,除非打成重伤或出现致死人命案。因此,很多妇女因不堪忍受丈夫的虐待而不得不提出离婚。

7、赌博及其它原因。据调查我县赌博诱发家庭暴力占总数的26.2%其它原因,如生女孩及家庭成员因生活琐事发生口角等也占有一定的比例。除此之外,家庭暴力有可能是人们在欲求不满(其中包括性欲求不满)时的一种宣泄,也可能是生活中问题和矛盾的积累效应所引起的突然性爆发。

六、预防家庭暴力的措施和建议

家庭暴力是一种特殊复杂的社会现象,要从根本上制止和消除家庭暴力,必须全社会共同努力,共同打击,形成社会化工作网络。笔者认为要从以下几方面加以努力:

(一)加强社会性举措

1、加强宣传教育,营^造**家庭暴力的良好社会氛围。要做好反对家庭暴力的宣传工作,政府应在预防和制止家庭暴力中起主导作用。报刊、

电视、广播等社会媒介要及时地曝光和谴责残害妇女的家庭暴力行为,广泛宣传家庭暴力的危害,使人们明白家庭暴力并不是个人和家庭私事,而是一种侵犯人权,违反社会道德的行为。从而提高社会对家庭暴力行为危害性的认识,达到预防和制止家庭暴力行为的目的。

2、加强司法援助,保护当事人合法权益。援助和保护受害者是反对家庭暴力的重要措施。家庭暴力发生后一方面要制裁施暴者,另一方面要抚慰受害者。居委会和村委会等基层组织及妇联等部门要重视给受害者精神上的抚慰,及时解决他们的困难。相关部门还应开辟妇女热线电话,为受害妇女提供法律援助和心里咨询,设立妇女庇护所、家庭事务裁判所、家庭暴力救助中心等。

3、公正执法,加强对家庭暴力的惩罚。为了保护妇女的身心健康和合法权益,司法机关要加强对家庭暴力犯罪案件的打击力度,要重视和加强对施暴者的制裁力度。

2男尊女卑、尊:地位高;卑:低下。在封建社会里男子地位高,女子地位卑下,这是重男轻女的不平等封建礼教。3“夫为妻纲三纲之一,从属于君为臣纲

要重视和加强对施暴者的制裁力度,形成强大的威慑力。实施家庭暴力或者虐待家庭成员构成犯罪的,应依法追究刑事责任,使施暴者有所顾忌,让妇女权益切实得到保护。司法机关的执法人员应转变家庭暴力行为系夫妻间私事的观念,做到有法必依,执法必严,违法必究,以保护妇女合法权益和维护法律尊严。

4、构建制度,完善执法体系。应完善制定家庭暴力、保长妇女权益的法律制度等。家庭暴力是一种特殊暴力,由于发生暴力的是自己的亲属,很难预防并具有一定过得隐蔽性,所以对家庭暴力的预防必须制定具体化、细则化的制止家庭暴力的法规,为遭受家庭暴力的受害家庭各成员树起一道有效的法律屏障。

5、注重调解的多渠道,充分发挥调解功能,首先,应充分发挥基层居委会等组织的调解作用,是家庭暴力停止在萌芽状态。其次,法官在处理设计家庭暴力导致离婚案件时应广开渠道,邀请自理威信较高的亲属或当事人所在单位人员或基层组织、妇联到庭参与调解,或让当事人在庭前或法庭上进行单独交流等方法促成双方和好。若确无法调和的,法官要耐心地做双方当事人的思想工作,让施暴方认识到自身的错误,以达到平和离婚之目的。

(二)提高个人素质

1、女性应立足在社会竞争中与男子并驾齐驱,对潜在的自身资源进行开发和利用,使自己更具自主、独立意识。同时也要怡情养性,以温柔、娴熟和宽容的传统角色规范展示现代女性的美丽和风采,让控制欲、侵略攻击远离自己。男性应提高自身的文化素质和品德修养,摒弃传统的大男子意识,用事业的成功、宽容的个性、体贴的关怀和浓浓的爱意去感召女性,化解矛盾。

2、转变观念,提高自我保护意识。女性首先应树立自尊、自强、自信、自立的观念,提高自身素质,消除封建残余思想,要认识到自己与男性具有同等的人格与尊严,保护自身不受伤害。受虐待妇女应具备自我保护意识和防暴抗暴意识,学会知法、学法、懂法,学会用法律保护自身的合法权益。

3、强化素质教育,提高法律意识。加强公民伦理道德教育,倡导和弘扬法治、民主、平等、文明,提高全民道德水准。全民综合素质与法治道德意识应该得到增强与提高,要对家庭暴力的施暴者加强教育,提高自身素质和法律意识。从思想上认识到,家庭暴力殴打他人是一种违法犯罪行为,当遇到家庭矛盾时要理智文明的去和平解决问题,不要极端地作出违法的事情,害人害己。

文献:

[1]《中华人民共和国婚姻法》 中国法制出版社

[2]杨逐全 《新婚姻家庭法总论》 法律出版社

[3]《中华人民共和国妇女权益保障法》 中国法制出版社

[4]肖爱树《20实际中国婚姻制度研究》2005

[5]刘国奎《家庭暴力存在原因及对策探析》政法论丛20041

[6]巩沙 《新版以案说法婚姻家庭法篇》 2005

西南政法大学出版社

[7]李明瞬 《制定反家庭暴力法的几点思考》 20032

中华女子学院学报

[8]郝艳梅《重新审视家庭暴力》 2001.9.62-63 《前沿》

[9]张珊珊等 《关注家庭暴力案件》 2001-11-25 扬子晚报

[10]主编:祝铭山 副主编:单长宗 陈兴良 《中国刑法教程》

[11]荣维毅 宋美娅 《反对针对妇女的家庭暴力》 2002背景 中国社会科学出版社

[12]《女性权利》 北京 2002 当代中国出版

[13]巫昌祯 杨大文 《防治家庭暴力研究》 2000年北京群众出版社

[14]马原 《坚决制止和消除对妇女的暴力》 2004年人民法院出版社

 

  





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未成年人犯转处制度研究-法律论文-免费论文
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未成年人犯转处制度研究

未成年人犯转处制度研究

未成年人法律保护意识的增强使得人们普遍地意识到,仅仅在刑法中对未成年人的刑事责任问题做出特殊规定,对于未成年人的司法保护而言是不充分的。未成年人在漫长的刑事诉讼程序中所遭受的痛苦和烙印,可能成为他重新融合于社会的障碍,因而如何避免这一缺陷成为人们普遍关注的议题。本文通过对国外的未成年犯刑事司法转处制度进行比较研究,结合我国实际,提出在我国建立未成年犯转处制度的立法构想。

一、未成年犯转处制度概述

(一)未成年犯转处制度的概念

所谓转处是指将犯罪人从整个刑事司法系统中转移出去,不由刑事司法部门处理的做法[1]。美国明尼达州《社区矫正法》中规定,转处是指在司法部门开始处理或在处理案件的过程中,适用替代措施得到确认的、有组织的活动。合格的转处活动,必须是在法律禁止的行为发生之后和审判之前采取的[2]

作为受案中最为重要的变通措施,未成年犯转处制度也称非司法处置措施、非司法调整措施、非正式处理措施,是指对于符合一定标准的未成年犯,使其不进入司法程序,或不予起诉、不予审判、不予刑事处罚,而代之以教育性等其他辅助措施[3],概言之,即将未成年被告人从正式审判中分流的制度。

这一概念最早起源于60年代的美国儿童保护运动,当时在美国减少或者消除司法程序成为矫正改革者的一个主要目标。现代刑法学者逐渐了解到将犯罪者施以监禁或其他隔离矫治,对于改变犯罪者的性格行为,并无多大效益,反而时时产生负面的效果,因此机构外矫治处遇及社区处遇的观念逐渐发展,日益受到重视,正式的惩罚体制和违法行为的宣判只能被作为最后手段而使用。

通常认为,未成年犯转处概念存在着广义和狭义之分。狭义的未成年犯司法转处概念认为将未成年人从刑事司法系统中分离转移,相应行为在不同阶段交由非刑事司法部门加以处理。例如布莱克辞典将转处制度称为审前转处,即一种将罪犯从审判移交到社区方案的程序,如工作培训、教育等,如果圆满完成这一方案,则可以撤销指控。因此,司法转处经常意味着传统上的少年司法程序被暂缓或终止[4]。《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》)第11条规定,为了防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用,由警察、检察机关或其他机构不将少年案件提交主管当局正式审判,而转交社区或者其他部门观护的做法。因此《北京规则》采取了狭义的转处概念。美国的转处体制中也采用狭义的转处概念,即将未成年人从正式的司法审判中分流,避免进入审判体系之中。如美国全国刑事司法标准与目标顾问委员会在1973年的报告指出,转处是指在司法部门开始和继续处理案件的过程中,使用替代措施得到正式承认的、有组织的活动,合格的转处活动必须是在审判之前和法律禁止的行为发生之后采取的。同样,总统委员会所提出并为司法援助管理标准和目标委员会认可的司法转处概念为:司法转处是在逮捕和裁决之间的某一时间,将少年提交现有的社区处理方案或者预防方案,而非将其诉诸于少年司法程序处理的过程。

而广义的司法转处包括刑事司法部门对犯罪人判处非监禁刑的活动以及在刑罚执行过程中的非监禁化措施。如在英国,非监禁化就被称为监禁的转处。因此,广义的转处包括:审前未成年犯适用诉讼程序的分流、审判中刑罚裁量的非监禁化、刑罚执行过程中的非监禁化。

本文主要研究狭义的转处制度。

(二)未成年犯转处制度的特点

未成年人的生理和心理尚未完全成熟,行动的盲目性和冲动性较大,认知能力和自制能力与成年人相比较差,极易受到各种外来不良现象的影响。因此未成年人罪犯作为一个特殊的犯罪群体,应与其他犯罪群体区别对待,不能把成人司法制度和审查方式完全套用到未成年犯身上。正是在这种理念指导下,世界上大多数国家都建立了未成年人刑事案件的转处制度,它的基本原则是在可能的情况下尽量将犯罪少年置于刑事诉讼程序之外,减少司法干预,给予犯罪少年更多的机会不被起诉,并更普遍地采用诸如训诫、警告等非犯罪化、非刑事化、非监禁化的处置方式,以避免刑事司法给犯罪少年带来的伤害。

1、独立的未成年人犯罪刑事政策指导

尽管各国对未成年人问题的政策模式及具体措施各有不同,但总的来说它们有一个共同点:在众多因素的影响下(比如社会政治经济变化、未成年人犯罪率的增减、社会舆论的压力、国家主流观点的转变等),一直徘徊在严惩与宽容两者间,总体朝着轻缓方向发展。自19世纪60年代起,在世界范围内就出现了惩罚刑教育刑转变的趋向,非监禁化成为现代刑罚立法的取向。在对待犯罪人特别是由于非人格性外在因素而犯罪的人群问题上,非刑罚化优于刑罚处罚,非监禁刑优于监禁刑。未成年人犯作为一个特殊的犯罪群体,在刑罚处罚方面也适用这一规律。

因此从20世纪60年代开始,各国的未成年人刑事政策与司法制度的发展都深受转处(Diversion)的影响,它本着人道主义,主张温和地处理未成年人非行问题,对于轻罪个案委以福利体系处遇之,对于须经司法审理之重罪或惯犯案件,也主张以未成年人保护为执法原则,尽量通过转处制度,通过社区化处遇功能代替传统的机构化矫治制度。

2、独立的未成年犯管辖体制

虽然各国对未成年人刑事案件处理所遵循的基本理念相同,但在操作模式上却各不相同,主要分三种模式:

第一种是以美国为代表的福利型少年法院模式。美国以国家是未成年人儿童最高监护人作为未成年人司法理念,其于1899年在伊利诺斯州建立了世界上第一个少年法院。少年法院是一种与普通的刑事法院完全不同的司法模式,它不是刑事性质的,而是具有民事性质。它所管辖的对象并非局限于违法犯罪的少年儿童,少年法院排除了对未成年人刑事案件的审判权,凡是够得上刑事处罚的案件,均由少年法院送普通法院审理。因此它的转处制度的特点:转处制度特别发达,它们可以发生在进入正式审判前的任何阶段,适用的主体涉及警察、检察官和法官,相应的主体在特定阶段可以决定是否需要羁押未成年被告人、是否需要起诉或暂缓起诉、是否需要正式审判等;在特定项目中,仍然保留了继续进入正式刑事司法体制的可能性,从而加大了转处项目对未成年人的威慑作用,使得它能够取得实际效果,因此转处项目仍然是宽容和威慑相结合的制度体系。

第二种是以德国为代表的刑事少年法庭模式。德国少年刑法中贯彻的是典型的教育刑法思想,它的未成年人犯罪刑事治理模式并没有完全照搬美国模式,而是在引进以后,立足于其固有法律传统进行了吸收性的改进,具体表现为从刑事法的观点处遇少年非行问题,而非单纯将少年司法机构作为少年福利机构来使用。它的少年司法体系是保护优先于处罚的特别诉讼程序,遵循教育与保护优先非不得已不适用监禁处罚等原则,因此德国采用的是福利法与司法法并举的模式。它的转处制度的特点是:警察机关应将所有少年犯罪案件移送少年法庭检察官,由后者决定起诉、暂缓起诉或不起诉处分;由于处刑轻缓原则贯穿于德国未成年人刑事政策和司法制度的全部过程,因此少年法院在审理程序中和裁判结果上都可以依据个案少年的教育保护要求作弹性处理,少年法院对于被认定为有罪的未成年人,可根据具体情况施以教育处分[5]、惩戒处分[6]或少年刑等处分,前两种并无处刑的法律上效果,前科记录上就不加以任何记载。据统计,德国每年仅有4%左右的犯罪未成年人被判处监禁刑。

第三种是以瑞典为代表的福利委员会模式。当少年法庭运动从美国的芝加哥迅速蔓延至世界范围时,北欧一些国家却选择了另一种完全不同的方法,来应对未成年人犯罪的控制和预防问题。1896年,挪威通过了第一个儿童福利法,未成年人福利制度建立。1902年,瑞典引进了德国新的刑法理论――特别预防刑事政策,并对其进行了一系列改造,也制定了儿童福利法。瑞典的转处制度特别发达,对于一般的未成年人犯罪案件都由儿童福利委员会处理。在处理未成年人事件过程中,福利委员 会的处理权力不仅包括可以进行各种保护处分,而且在必要时还享有保护未成年人的权力。而司法系统的作用处于相对次要的地位。第二次世界大战以后,瑞典进一步采取了非刑事化措施,在1952年的法令中规定,对于18周岁以下的违法犯罪未成年人,原则上都由儿童福利委员会处理,对于未成年人犯罪案件法院管辖权大为缩减。如1976年瑞典法院共计对未满18岁少年作出判决为23255件,但其中不起诉与罚金的为23044人,被判处缓刑的191人,有罪并收容于设施的仅为22人。

3、个别化、人性化、多样化的替代措施

为取得良好的社会效果,大部分转处项目都有替代措施以便对被转处的未成年人进行教育和管理,并且对未成年罪犯采取适当的管制和约束而非完全放任不管。

如在台湾地区,与未成年人转处制度相衔接的是其严密的对有犯罪行为或不良行为的未成年人的矫正与更生保护制度,对未成年人的更生保护工作主要通过更生保护会进行。根据《更生保护法》规定,更生保护会是受法务部指挥监督的周围法人,其设更生保护区,配置更生辅导员,办理更生保护事业。受少年处分并执行完毕的少年、在观察保护中的少年以及在保护管束中的少年,可以成为更生保护的对象。更生保护会对于被保护者可以依具体情况采用不同更生保护方式,包括直接保护(以教导、感化或技艺训练等方式进行)、间接保护(以辅导就业、就学或其他适当方式进行)与暂时保护。

4、转处形式多样

转处可以是发生在进入审判前的任何阶段,因此其形式多样。如比利时实行缓予起诉制度[7],如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄、境遇、犯罪性质、情节和轻重程度及犯罪后的情况,认为可以暂缓起诉的,可以决定暂不起诉,而予以监督考察。在经过一定时期的考察监督后,如果认为犯罪行为人表现良好,则可以决定不予起诉。这一制度在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度。被适用考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人,如果其行为本身不构成犯罪,不能对其进行审前考察监督。但是由于在审前考察监督过程中只要被告人表现良好就可以决定不予起诉。对被告人来说,适用审前考察监督则可以达到虽然事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想结果。因此,审前考察监督是对事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想处理方式。

(三)转处制度的作用

1、转处制度在内容设计和执行上符合对未成年人犯罪的预防观念。未成年人犯罪原因是极其复杂的,社会因素、个体因素等各种因素错综联结,尤其是考虑到未成年人正处于成长期,易受外界影响但也容易接受教育和矫正,因此对于未成年人犯罪应当强调预防而非惩治,在刑事诉讼程序中也应当考虑到采取合理措施实现这一意图。而转处一般强调对犯罪人的教育、改善、治疗,其本质就在于尽可能地以非惩罚性手段或者在惩罚过程中结合预防性策略,以实现预防的目的。事实上,转处为刑事司法的多元化提供了条件,避免使刑罚成为唯一的实现预防犯罪目的的手段。

2、转处在实际效果上根本性地减少了未成年罪犯复归社会的障碍。进入刑事诉讼程序可能会给未成年人留下罪犯的烙印,从而形成社会的污名标志,这一身份尤其是羁押处遇可能导致其同社会隔离,负面身份的社会强化和自我强化阻碍了社会的接受程度以及他们融入社会的程度,加大了再犯可能。而转处则尽可能地避免其经历刑事诉讼程序的全过程,使之尽量从诉讼程序中分流,或者使其能在不脱离社会的情况下得到改善。这是转处理念中最为核心的价值。

3、转处在整体上提高了司法效益。任何司法行为都需要配置相应的司法资源,尤其是羁押或者监禁的成本耗费巨大,而社会的整体资源有限,转处提供了司法处理的多种替代方案,在执行过程中能够充分地利用社区、教育机构、家庭等各种社会资源,并且通过尽早实现分流,提高了案件的处理速度,实现了资源的多元整合和有效利用,进而使司法资源主要地集中于那些危害更为严重的犯罪。

4、转处实现了司法的恢复功能。它能够在执行过程中允许包括被害人、被告人家庭、社区在内的多方角色参与,共同弥补和恢复由于犯罪给社会所带来的损害[8]

5、转处符合处遇个别化和轻缓化的倾向。转处的前提在于对于未成年人被告人或罪犯进行调查分类,以便决定在什么阶段分流,并采取什么样的转处措施区别对待,因而必须厘定科学合理的标准,未成年人的个别性受到特别的关注和重视。同时,转处主要采用了非剥夺自由性甚至非刑罚的手段,实现了未成年罪犯处遇轻缓化的目的[9]

6、转处符合现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。所谓刑法谦抑原则,是指刑法应当作为社会违法行为的最后一道防线,能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不肜刑法手段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。因此刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈,能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。转处制度看到了传统刑罚对犯罪的被动的、事后的、消极的惩罚功能的局限,主张通过司法转处,用各种刑罚替代措施弥补刑罚功能的不足。

二、我国未成年犯转处的现状

我国不仅缺乏独立的未成年人刑事政策,而且未建立一套独立的少年司法制度,对未成年犯罪人的实际治理中,始终未脱离小成年人的主体概念旧思维和以刑罚为基础的治理模式,类似于西方未成年人刑事政策发展史中国家亲权教育刑理念等以未成年人为特殊对象的独创性政策思想,却始终未能产生,因此仅有检察院及法院享有有限的转处权力,法律规定远远适应不了实践的需要。

(一)基本理念缺失,宣示性大于实质性

虽然我国在法律中确立了对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则,但这些原则在现实中却并没有相应的实体法配套规定,难以充分落实。况且教育为主、惩罚为辅的提法本身,事实上就表明了我国关于未成年人的法律还是在基本处理原则中不放弃刑罚,说到底还是没有脱离报应刑罚主义的躯壳。因此总体上看,我国未成年人刑事实体立法的政策思想还远没有进步到位,报应主义的陈腐观念残留,现代少年刑法所应有的实质正义、主观主义、儿童最大利益原则、教育刑主义、个别化原则等基本理念,在我国未成年人刑事立法政策中还没有真正确立。因此无论在立法中还是在司法实践中,未成年犯转处理念尚未真正确立。

(二)现有的法律规定,检察院、法院仅享有有限的转处权力

在我国,对于检察院免予起诉、法院免刑或宣告无罪的未成年犯,一方面范围较小,仅占所有被抓获被告人的10%以下,对于大部分未成年犯,由于我国尚无前科消来制度,如果被定罪量刑,在其档案中永远留下污点,将影响他今后的成长。另一方面,对于被转处的未成年犯,在被免诉、免刑后就将其无条件释放,没有对他进行任何的追踪帮教,因此很难对他们起到教育帮助作用。

1、公安机关无转处的权力

几乎所有的未成年人刑事案件都由公安机关予以侦查,但在目前的侦查体制中,虽然事实上存在着侦查机关对未成年人刑事案件进行筛选而不提交检察机关审查起诉的做法,如以情节显著轻微为由撤销案件,但我国法律没有赋予警察机关对已经构成犯罪的少年转处的权力,警察只要认为未成年人有可能构成犯罪就应当移送检察院[10]

2、检察机关拥有有限的转向处分权

最高人民检察院关于《认真开展未成年人犯罪案件检察工作》第四条规定:在办理未成年人犯罪案件中,坚持可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉的方针;对于犯罪情节较轻的初犯、偶犯以及对被教唆而犯罪的未成年犯,可以依法免除处罚。对于犯罪情节较重,但确有悔改表现的,也应依法从轻处理,可以提请人民法院减轻或免除处罚。可见,检察机关在未成年人刑事司法中所采取的转处措施为不起诉。但其不起诉的范围仅限于可诉可不诉范围,转处权非常有限。

3、法院拥有有限的转处权

根据现行法律规定,法院的转处方式仅有不认为是犯罪、免刑。20061月开始实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件若干问题的解释》,规定了几种未成年人犯罪可以不认为是犯罪或免予刑事处罚的几种情况[11],但从审判实践来看效果不理想。因为法院对于这些不认为犯罪或免予刑事处罚的未成年被告人,不管其本人是否确有悔意,不管其家庭是否有监管条件,一律未对他进行任何的帮助教育而无条件释放。特别是有的聋哑人,到案以后不愿说出自己的真实姓名,导致无法查到其是否有犯罪前科,也无从知道其家庭情况,连判处缓刑的条件都没有,但按解释规定应当被作为无罪或免刑处理,对未成年犯很难起到良好的教育作用,容易使其重新走上犯罪道路。而且容易引起公安机关的抵触情绪,认为他们辛苦抓获的犯罪分子,被法院一放了之。因此,如果我国有针对未成年犯的转处制度,对于这些犯罪情节较轻的未成年犯,在法院判决前即通过一定的矫正措施予以帮助教育,不仅使其不会留下犯罪前科,而且能起到更好的教育作用。

(三)司法实践中有转处需求

1、检察机关的暂缓起诉尝试

司法实践中,一些检察机关进行了转处方面的实践,如2001年石家庄市长安区检察院率先尝试暂缓起诉制度,引起了社会各界的广泛关注和讨论。南京市秦淮区人民检察院设立有诚爱青少年成长基地,并从南京理工大学、南京师范大学等高等学校招聘了专职司法社工,与近30人的志愿帮教队伍一道从事被转处青少年的矫正辅导任务。该基地一开始着重对检察机关不捕、不诉的失足青少年进行矫正,后来则逐步扩展到对公安、司法机关转处的需要强制帮教的1425岁的青少年群体进行矫正帮助,通过个案辅导、咨询服务、小组活动、成长营队、公益劳动、就业援助、书信关怀等形式进行心理治疗和行为矫正,帮助那些边缘人在社会中找准位置,成为正常的社会人。

暂缓起诉措施对于未成年人的轻微罪行尤其具有积极效果,通过这一措施使得司法机关能够对未成年人有一个较长时间的考察,也便于未成年人在开放的、更为日常化的固有环境中进行改造和矫正。但由于暂缓起诉欠缺法律依据,因而其空间只能局限于取保候审期间,并且这一探索和尝试在长时间里均未能够奠定其合法性,各地采用条件又略有差异,效果不一,导致其在司法实践中争议极大,其具体操作也陷入困境。

2、法院的暂缓判决尝试

为了使更多的未成年犯从刑事司法系统中转处出来,不少法院进行了暂缓判决方面的尝试,即在案件开庭审理后,对构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人,先定罪名,暂不判处其刑罚,对其设置适当的考察期限,在指定的地点进行考察,等考察期结束后,再结合其悔罪表现予以判决。如山东省济南市历下区法院、上海市长宁区法院等。暂缓判决的实践表明,我国审判实践中迫切需要扩大转处的范围,并且在教育、感化、挽救未成年犯中具有实际意义。然而由于法律没有相关规定,对这种做法的合法性争议较大,最高法院已紧急叫停暂缓判决的实践。

(四)未成年人犯罪刑事政策与未成年人法制建设脱节

西方国家的少年法律制度大多已发育成熟并实践多年,这一制度是未成年人犯罪治理模式的基础,也是其最后保障力量,未成年被转处后有相应的配套机构予以跟踪辅导。而我国的综合治理方针虽然已经提出多年,但连一部以处理和矫正未成年人犯罪为直接内容的少年实体法或程序法都迟迟未能出台,这一综合治理方针便难免给人无源之水或空中楼阁之感。由于独立的未成年人法律体系尚付之阙如,特别是专门的未成年人犯罪实体法律和程序法律缺位,因此即使我国出台未成年犯转处的法律规定,但如果缺乏相应的矫正部门强有力地支持,未成年犯转处制度也难以发挥功效。

三、建立我国未成年犯转处制度的立法构想

通过上述分析,笔者认为,我国应适应世界潮流,建立独立的未成年犯转处制度,具体包括:在刑法上,可以确立基本原则,对未成年犯适用完全不同于成年人的司法制度,扩大转处的范围,将刑罚作为最后使用的手段;然后制定单独的《未成年法》,在该法中对转处制度的主体、对象条件、程序、转处后的处置等作详细规定,并且在我国逐步建立独立的少年司法制度。

(一)建立完善的转处制度体系

我国应逐步建立独立的少年司法制度,在公、检、法三个机关应设立专门的科室,负责未成年人案件的审理。同时我国可参照德国的做法,公安机关享有转处的建议权,检察机关及法院享有转处权,在公安机关可以建立简易移送审查起诉制度,检察院可以通过不起诉、免予起诉、暂缓起诉等方式将部分未成年犯罪案件转处出司法程序。法院可以通过宣告无罪、免刑、暂缓判决等方式行使转处权力。

1、在公安机关建立简易移送审查不起诉制度

所谓简易移送审查不起诉制度,是指侦查机关对于可以移送起诉机关审查起诉的未成年人刑事案件,在符合法定条件的情况下,从教育挽救未成年人的角度出发,移送检察机关审查作不起诉决定的一种制度。

简易移送审查起诉的适用条件为:犯罪事实清楚,证据确实充分,可能判处1年以下有期徒刑或拘役;无犯罪前科,也没受过任何行政处罚;有自首或立功表现工其他减轻处罚的情节;犯罪嫌疑人自愿认罪,并且 已向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉,或者弥补被害人的一切损失,其犯罪行为已得到被害人谅解;须接受警察的训诫或一定时期的社区矫正,一般为1个月至6个月。

它的具体操作程序为:对于符合转处条件的轻微刑事案件,警察可以警告未成年人或年轻的犯罪嫌疑人,并与他们共同探讨行为规范及遵守行为规范的重要性。警察并可以建议未成年人或年轻的犯罪嫌疑人向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉,或者弥补被害人的一切损失。在征得未成年人及其父母同意的情况下,与社区签订协议,要求未成年人到社区接受1个月至6个月的跟踪帮教。然后由侦查机关的案件承办人提出简易案件审理不起诉意见书报检察机关批准后,由相关的社区、学校协助实施。

这种转处也被称为侦查转处微罪转处,它实质上是在侦查程序中对部分轻微的案件进行非刑事化处理,从而将这部分案件和犯罪嫌疑人转处出诉讼程序。

设立这项制度的目的:虽然从法律上讲,警方无权出于权衡原因而终止程序,检察官是侦查活动的指挥者,侦查转处的决定只能以检察官的名义作出。但是,警方对于特别轻微的刑事案件,可以通过对未成年人采取教育感化措施,或者青少年犯罪行为人已经在努力赔偿受害人的损失,而且受害人认为既不需法官的参与也不需要提起诉讼时,可以为检察官作出不起诉决定提供条件,使未成年人及早从刑事诉讼程序中转处出去。

2、在检察机关建立暂缓起诉制度

暂缓起诉是指检察院针对某些应当起诉的案件,本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则并考虑公共利益、刑事政策和案件自身条件,对特殊的犯罪嫌疑人在一定考验期限内不作处理,期满后再根据具体情况作起诉或不起诉决定的制度。它仅适用于主观恶性不大、社会危害结果相对轻微、能真诚悔罪的初犯。

为防止暂缓起诉制度的滥用,应在《未成年人刑事诉讼法》中明确规定暂缓起诉的适用条件:犯罪事实清楚,证据确实充分;可能判处五年以下有期徒刑或拘役;无犯罪前科,也没受过任何行政处罚;有自首或立功表现或有其他减轻处罚的情节;须接受一定时期的考验观察。对适用暂缓起诉的未成年人,必须规定一定的考验期限,一般应为一年以上三年以下。具体程序,可由检察机关承办人提出书面意见,由检察长批准,并由社区、学校等相关部门协助考察。 

3、在法院建立暂缓判决制度

暂缓判决制度也是对未成年人刑事案件进行转处的一种形式,是指对已确认构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人,先暂不判处刑罚,而是由法院设置一定的考察期,让被告人回到社会上继续就业或就学,对其进行一定时间的考察后,再将原犯罪事实、情节结合其考察期表现予以判决的审判方法。根据暂缓判决决定,法院将在一定时期内将未成年人罪犯放到社会上进行跟踪观察,假如被暂缓判决的未成年人在特定的时期内没在重新犯罪,法院将作出不予处罚的决定[12]

但以下几种情况不能适用暂缓判决:可直接免予刑事处分或宣告缓刑;有前科;可能被判处5年以上有期徒刑;流动人口。

具体程序,由具体承办该案的审判员提出书面建议,由院长决定或院长提交审判委员会决定,并交有关社区、学校等机关协助执行。

(二)转处前的人格调查

我国《解释》规定对未成年人判刑应综合考虑其成长经历、性格特点、犯罪原因等人格因素,因此我国应该在社区矫正机关下设独立的社会调查机构,负责对公安机关移送至检察机关的未成年犯罪案件进行综合的调查,并要做出一份针对该少年的人格调查报告及心理鉴别报告,作为检察院和法院转向处分的依据。人格调查报告应当包括未成年犯的详细情况,包括年龄、经历、性格、家庭、心理、生理、前科、成长经历、生活环境等。

(三)社区矫正机构的设置(转处的前提条件)

应在司法行政系统内设立专门的社区矫正执行机构。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于开展社区矫正工作的通知》,可以考虑在司法部设置专职负责社区矫正的部门,负责全国现行社区矫正执行工作的日常管理。同时,在各省、市、自治区司法厅(局)内设社区矫正处,负责本辖区内现行社区矫正执行工作的日常管理,在各县、市、区司法局内设社区矫正科,负责本地现行社区矫正执行工作的日常管理工作。在城市街道和农村乡镇司法所应再设立社区矫正办公室,设专人执行社区矫正。

另一方面,应扩大社区矫正工作的适用对象,除负责现有的管制、缓刑、假释等罪犯的教育管理工作外,还应负责经过公安、检察院、法院经过转处到社区进行矫正治疗的未成年犯的管理工作。同时,应承担未成年犯转处前的人格调查工作。

(四)制定未成年犯非刑罚矫正措施的法律制度

我国现行刑法中虽对未成年人犯罪适用非刑罚处遇措施的问题有所规定,但非刑罚矫正措施的种类过于单一,且较为零散,从而难以在司法实践中得到有效的贯彻执行。因此除进一步完善我国现行刑法中已规定的几种非刑罚的处罚措施外,可考虑增设以下几种非刑罚的处罚措施:

1、司法警告:此种方式适用于违法事实确实存在,构成犯罪但可不予刑罚处罚的未成年犯,以使处于犯罪边缘的未成年人迷途知返。

2、善良行为保证:对于不需判处刑罚处罚的未成年罪犯,由司法机关责令其监护人提供一定数额的金钱作担保,免除其刑罚处罚,由监护人严加管教,从而达到预防未成年犯罪人再次犯罪的目的。如果未成年罪犯违反规定,再次受到行政挽留以上的处理,担保金予以没收,上缴国库。

3、责令家长管教:对于因家庭环境不良、家庭教育不力而导致未成年犯行为失控的对象,司法机关可以责令家长加强管教,包括学习辅导、职业训练、疾病治疗、心理康复等,并由家长在一定时期内向司法机关汇报管教情况。

 

4、管教协助:有的未成年人走上犯罪道路与家庭管教不严有很大关系,因此,对于免除刑事处罚的未成年人,如果其家庭无力管教或者管教不当,可以由司法机关派辅导员对未成年人进行帮教。

5、保护观察处分:为了给免予刑事处分的未成年犯提供一个健康的社会成长环境,司法机关可以采用强制力,对未成年罪犯的活动场所、交往活动进行一定的限制,并要求罪犯定期向司法机关汇报学习、生活情况。

6、社区公益劳动:由司法机关指定一定场所,要求免予刑事处罚的未成年犯在此完成一定量的公益劳动,使之在劳动中得到帮助和受到教育。在我国刑法中增设对犯罪的未成年人适用社区劳动的非刑罚处遇措施,一方面能够使未成年犯在一定程度上弥补自己的罪错给社会带来的损失,接受社会责任感的教育,另一方面有助于扩大对未成年犯适用免予刑事处罚折范围,避免出现判处刑期过低、实际上不能执行的问题,从而给教育效果的实现预留必要时间和空间。

在具体操作上,可考虑:在场所上,宜以单位和公共场所为主;在时间上,可以要求一定的总天数,但不宜集中完成,可实行每周劳动23天的办法,以使未成年人在一段期间内得到经常的教育;在监督上,可与有关单位和公共场所的负责人或管理人员联系,由他们负责考核或由少年法庭的陪审员协且监督,并定期与少年法庭进行联系。 

7、强制医疗措施:未成年人的精神状况和道德意识发展水平,对于未成年人认识自己行为性质和控制自己行为的能力具有重要影响。某些未成年人由于智力低下或心理缺陷,存在严惩的病态性格特点或缺乏辨别是非的基本能力,因而实施了危害社会行为,对这些未成年人通常采取专门的矫治和辅导措施,不宜采用刑罚手段。

具体立法上,可以考虑从两方面解决未成年人的强制医疗问题:首先,宜考虑对未成年人因具有上述缺陷和障碍而导致行为判断、控制能力丧失或减弱后所实施的危害行为,明确规定不负刑事责任、不予处罚或减轻处罚;其次,增设强制性医疗措施,对不负刑事责任、不予处罚的未成年人,如通过检查发现其因有精神缺陷或心理疾患而具有较大的人身危险性,可以越手痒达入专门的医院进行治疗;对需要家长进行看管和辅导的,应责令其家长积极对其进行乍管、辅导和治疗[13]

参考书目:

1、杨春洗主编:《中美学者论青少年犯罪》,群众出版社,1989年版。

2[]爱伦﹒豪切斯泰勒﹒斯黛丽,南希﹒弗兰克著,陈卫东、徐美君译:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社,2002年版。

3[]西原春夫主编,李海东等译:《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》,中国法律出版社与日本成文堂联合出版,1997年版。

4、《青年研究学报》第一卷﹒第一期﹒总第一期,香港青年学会,19981月出版。

5、《青年研究学报》第一卷﹒第二期﹒总第二期,香港青年学会,19987月出版。

6、张利兆主编,王志胜、姚建龙副主编:《未成年人犯罪刑事政策研究》,中国检察出版社,2006年版。

7、赵秉志主编:《刑事法判解研究》2005年第1辑总第10辑,人民法院出版社,20054月出版。

8、《香港青年研究论坛论文集》,香港青年协会,19983月出版。

9、陈光中,汉斯-约格 阿尔布莱希特[]:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社,2002年版。

10、黄荣康、邬耀广、张中剑、赵俊著:《少年法研究》,人民法院出版社,2005年版。

11、刘强编著:《美国刑事执法的理论与实践》,法律出版社,2000年版。

12、胡锡庆主编,王俊民、叶青副主编:《刑事审判方式改革研究》,中国法制出版社,2001年版。

13、郭建安、郑霞泽主编:《社区矫正通论》,法律出版社,2004年版。

14、樊崇义、陈卫东、种松志主编:《现代公诉制度研究》,中国人民公安大学出版社,2005年版。

15、谢望原著:《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》,中国检察出版社,2004年版。

16[]西原春夫主编,金光旭、冯军、张凌等译:《日本刑事法的重要问题》(第二卷),中国法律出版社与日本成文堂联合出版。

 

  





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