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未成年人犯转处制度研究-法律论文-免费论文

未成年人犯转处制度研究

未成年人犯转处制度研究

未成年人法律保护意识的增强使得人们普遍地意识到，仅仅在刑法中对未成年人的刑事责任问题做出特殊规定，对于未成年人的司法保护而言是不充分的。未成年人在漫长的刑事诉讼程序中所遭受的痛苦和烙印，可能成为他重新融合于社会的障碍，因而如何避免这一缺陷成为人们普遍关注的议题。本文通过对国外的未成年犯刑事司法转处制度进行比较研究，结合我国实际，提出在我国建立未成年犯转处制度的立法构想。

一、未成年犯转处制度概述

（一）未成年犯转处制度的概念

所谓转处是指将犯罪人从整个刑事司法系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的做法[1]。美国明尼达州《社区矫正法》中规定，转处是指在司法部门开始处理或在处理案件的过程中，适用替代措施得到确认的、有组织的活动。合格的转处活动，必须是在法律禁止的行为发生之后和审判之前采取的[2]。

作为受案中最为重要的变通措施，未成年犯转处制度也称非司法处置措施、非司法调整措施、非正式处理措施，是指对于符合一定标准的未成年犯，使其不进入司法程序，或不予起诉、不予审判、不予刑事处罚，而代之以教育性等其他辅助措施[3]，概言之，即将未成年被告人从正式审判中分流的制度。

这一概念最早起源于60年代的美国儿童保护运动，当时在美国减少或者消除司法程序成为矫正改革者的一个主要目标。现代刑法学者逐渐了解到将犯罪者施以监禁或其他隔离矫治，对于改变犯罪者的性格行为，并无多大效益，反而时时产生负面的效果，因此机构外矫治处遇及社区处遇的观念逐渐发展，日益受到重视，正式的惩罚体制和违法行为的宣判只能被作为最后手段而使用。

通常认为，未成年犯转处概念存在着广义和狭义之分。狭义的未成年犯司法转处概念认为将未成年人从刑事司法系统中分离转移，相应行为在不同阶段交由非刑事司法部门加以处理。例如布莱克辞典将转处制度称为审前转处，即一种将罪犯从审判移交到社区方案的程序，如工作培训、教育等，如果圆满完成这一方案，则可以撤销指控。因此，司法转处经常意味着传统上的少年司法程序被暂缓或终止[4]。《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）第11条规定，为了防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用，由警察、检察机关或其他机构不将少年案件提交主管当局正式审判，而转交社区或者其他部门观护的做法。因此《北京规则》采取了狭义的转处概念。美国的转处体制中也采用狭义的转处概念，即将未成年人从正式的司法审判中分流，避免进入审判体系之中。如美国全国刑事司法标准与目标顾问委员会在1973年的报告指出，转处是指在司法部门开始和继续处理案件的过程中，使用替代措施得到正式承认的、有组织的活动，合格的转处活动必须是在审判之前和法律禁止的行为发生之后采取的。同样，总统委员会所提出并为司法援助管理标准和目标委员会认可的司法转处概念为：司法转处是在逮捕和裁决之间的某一时间，将少年提交现有的社区处理方案或者预防方案，而非将其诉诸于少年司法程序处理的过程。

而广义的司法转处包括刑事司法部门对犯罪人判处非监禁刑的活动以及在刑罚执行过程中的非监禁化措施。如在英国，非监禁化就被称为“监禁的转处”。因此，广义的转处包括：审前未成年犯适用诉讼程序的分流、审判中刑罚裁量的非监禁化、刑罚执行过程中的非监禁化。

本文主要研究狭义的转处制度。

（二）未成年犯转处制度的特点

未成年人的生理和心理尚未完全成熟，行动的盲目性和冲动性较大，认知能力和自制能力与成年人相比较差，极易受到各种外来不良现象的影响。因此未成年人罪犯作为一个特殊的犯罪群体，应与其他犯罪群体区别对待，不能把成人司法制度和审查方式完全套用到未成年犯身上。正是在这种理念指导下，世界上大多数国家都建立了未成年人刑事案件的转处制度，它的基本原则是在可能的情况下尽量将犯罪少年置于刑事诉讼程序之外，减少司法干预，给予犯罪少年更多的机会不被起诉，并更普遍地采用诸如训诫、警告等非犯罪化、非刑事化、非监禁化的处置方式，以避免刑事司法给犯罪少年带来的伤害。

1、独立的未成年人犯罪刑事政策指导

尽管各国对未成年人问题的政策模式及具体措施各有不同，但总的来说它们有一个共同点：在众多因素的影响下（比如社会政治经济变化、未成年人犯罪率的增减、社会舆论的压力、国家主流观点的转变等），一直徘徊在严惩与宽容两者间，总体朝着轻缓方向发展。自19世纪60年代起，在世界范围内就出现了“惩罚刑”向“教育刑”转变的趋向，非监禁化成为现代刑罚立法的取向。在对待犯罪人特别是由于非人格性外在因素而犯罪的人群问题上，非刑罚化优于刑罚处罚，非监禁刑优于监禁刑。未成年人犯作为一个特殊的犯罪群体，在刑罚处罚方面也适用这一规律。

因此从20世纪60年代开始，各国的未成年人刑事政策与司法制度的发展都深受转处（Diversion）的影响，它本着人道主义，主张温和地处理未成年人非行问题，对于轻罪个案委以福利体系处遇之，对于须经司法审理之重罪或惯犯案件，也主张以未成年人保护为执法原则，尽量通过转处制度，通过社区化处遇功能代替传统的机构化矫治制度。

2、独立的未成年犯管辖体制

虽然各国对未成年人刑事案件处理所遵循的基本理念相同，但在操作模式上却各不相同，主要分三种模式：

第一种是以美国为代表的福利型少年法院模式。美国以“国家是未成年人儿童最高监护人”作为未成年人司法理念，其于1899年在伊利诺斯州建立了世界上第一个少年法院。少年法院是一种与普通的刑事法院完全不同的司法模式，它不是刑事性质的，而是具有民事性质。它所管辖的对象并非局限于违法犯罪的少年儿童，少年法院排除了对未成年人刑事案件的审判权，凡是够得上刑事处罚的案件，均由少年法院送普通法院审理。因此它的转处制度的特点：转处制度特别发达，它们可以发生在进入正式审判前的任何阶段，适用的主体涉及警察、检察官和法官，相应的主体在特定阶段可以决定是否需要羁押未成年被告人、是否需要起诉或暂缓起诉、是否需要正式审判等；在特定项目中，仍然保留了继续进入正式刑事司法体制的可能性，从而加大了转处项目对未成年人的威慑作用，使得它能够取得实际效果，因此转处项目仍然是宽容和威慑相结合的制度体系。

第二种是以德国为代表的刑事少年法庭模式。德国少年刑法中贯彻的是典型的“教育刑法思想”，它的未成年人犯罪刑事治理模式并没有完全照搬美国模式，而是在引进以后，立足于其固有法律传统进行了吸收性的改进，具体表现为从刑事法的观点处遇少年非行问题，而非单纯将少年司法机构作为少年福利机构来使用。它的少年司法体系是“保护优先于处罚”的特别诉讼程序，遵循“教育与保护优先”和“非不得已不适用监禁处罚”等原则，因此德国采用的是福利法与司法法并举的模式。它的转处制度的特点是：警察机关应将所有少年犯罪案件移送少年法庭检察官，由后者决定起诉、暂缓起诉或不起诉处分；由于处刑轻缓原则贯穿于德国未成年人刑事政策和司法制度的全部过程，因此少年法院在审理程序中和裁判结果上都可以依据个案少年的教育保护要求作弹性处理，少年法院对于被认定为有罪的未成年人，可根据具体情况施以教育处分[5]、惩戒处分[6]或少年刑等处分，前两种并无处刑的法律上效果，前科记录上就不加以任何记载。据统计，德国每年仅有4%左右的犯罪未成年人被判处监禁刑。

第三种是以瑞典为代表的福利委员会模式。当少年法庭运动从美国的芝加哥迅速蔓延至世界范围时，北欧一些国家却选择了另一种完全不同的方法，来应对未成年人犯罪的控制和预防问题。1896年，挪威通过了第一个“儿童福利法”，未成年人福利制度建立。1902年，瑞典引进了德国新的刑法理论――特别预防刑事政策，并对其进行了一系列改造，也制定了“儿童福利法”。瑞典的转处制度特别发达，对于一般的未成年人犯罪案件都由儿童福利委员会处理。在处理未成年人事件过程中，福利委员　会的处理权力不仅包括可以进行各种保护处分，而且在必要时还享有保护未成年人的权力。而司法系统的作用处于相对次要的地位。第二次世界大战以后，瑞典进一步采取了非刑事化措施，在1952年的法令中规定，对于18周岁以下的违法犯罪未成年人，原则上都由儿童福利委员会处理，对于未成年人犯罪案件法院管辖权大为缩减。如1976年瑞典法院共计对未满18岁少年作出判决为23255件，但其中不起诉与罚金的为23044人，被判处缓刑的191人，有罪并收容于设施的仅为22人。

3、个别化、人性化、多样化的替代措施

为取得良好的社会效果，大部分转处项目都有替代措施以便对被转处的未成年人进行教育和管理，并且对未成年罪犯采取适当的管制和约束而非完全放任不管。

如在台湾地区，与未成年人转处制度相衔接的是其严密的对有犯罪行为或不良行为的未成年人的矫正与更生保护制度，对未成年人的更生保护工作主要通过更生保护会进行。根据《更生保护法》规定，更生保护会是受法务部指挥监督的周围法人，其设更生保护区，配置更生辅导员，办理更生保护事业。受少年处分并执行完毕的少年、在观察保护中的少年以及在保护管束中的少年，可以成为更生保护的对象。更生保护会对于被保护者可以依具体情况采用不同更生保护方式，包括直接保护（以教导、感化或技艺训练等方式进行）、间接保护（以辅导就业、就学或其他适当方式进行）与暂时保护。

4、转处形式多样

转处可以是发生在进入审判前的任何阶段，因此其形式多样。如比利时实行缓予起诉制度[7]，如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄、境遇、犯罪性质、情节和轻重程度及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以监督考察。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。这一制度在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度。被适用考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，不能对其进行审前考察监督。但是由于在审前考察监督过程中只要被告人表现良好就可以决定不予起诉。对被告人来说，适用审前考察监督则可以达到虽然事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想结果。因此，审前考察监督是对事实上犯了罪却可以不被法院定罪判刑的理想处理方式。

（三）转处制度的作用

1、转处制度在内容设计和执行上符合对未成年人犯罪的预防观念。未成年人犯罪原因是极其复杂的，社会因素、个体因素等各种因素错综联结，尤其是考虑到未成年人正处于成长期，易受外界影响但也容易接受教育和矫正，因此对于未成年人犯罪应当强调预防而非惩治，在刑事诉讼程序中也应当考虑到采取合理措施实现这一意图。而转处一般强调对犯罪人的教育、改善、治疗，其本质就在于尽可能地以非惩罚性手段或者在惩罚过程中结合预防性策略，以实现预防的目的。事实上，转处为刑事司法的多元化提供了条件，避免使刑罚成为唯一的实现预防犯罪目的的手段。

2、转处在实际效果上根本性地减少了未成年罪犯复归社会的障碍。进入刑事诉讼程序可能会给未成年人留下罪犯的烙印，从而形成社会的污名标志，这一身份尤其是羁押处遇可能导致其同社会隔离，负面身份的社会强化和自我强化阻碍了社会的接受程度以及他们融入社会的程度，加大了再犯可能。而转处则尽可能地避免其经历刑事诉讼程序的全过程，使之尽量从诉讼程序中分流，或者使其能在不脱离社会的情况下得到改善。这是转处理念中最为核心的价值。

3、转处在整体上提高了司法效益。任何司法行为都需要配置相应的司法资源，尤其是羁押或者监禁的成本耗费巨大，而社会的整体资源有限，转处提供了司法处理的多种替代方案，在执行过程中能够充分地利用社区、教育机构、家庭等各种社会资源，并且通过尽早实现分流，提高了案件的处理速度，实现了资源的多元整合和有效利用，进而使司法资源主要地集中于那些危害更为严重的犯罪。

4、转处实现了司法的恢复功能。它能够在执行过程中允许包括被害人、被告人家庭、社区在内的多方角色参与，共同弥补和恢复由于犯罪给社会所带来的损害[8]。

5、转处符合处遇个别化和轻缓化的倾向。转处的前提在于对于未成年人被告人或罪犯进行调查分类，以便决定在什么阶段分流，并采取什么样的转处措施区别对待，因而必须厘定科学合理的标准，未成年人的个别性受到特别的关注和重视。同时，转处主要采用了非剥夺自由性甚至非刑罚的手段，实现了未成年罪犯处遇轻缓化的目的[9]。

6、转处符合现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。所谓刑法谦抑原则，是指刑法应当作为社会违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不肜刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。因此刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。转处制度看到了传统刑罚对犯罪的被动的、事后的、消极的惩罚功能的局限，主张通过司法转处，用各种刑罚替代措施弥补刑罚功能的不足。

二、我国未成年犯转处的现状

我国不仅缺乏独立的未成年人刑事政策，而且未建立一套独立的少年司法制度，对未成年犯罪人的实际治理中，始终未脱离“小成年人”的主体概念旧思维和“以刑罚为基础”的治理模式，类似于西方未成年人刑事政策发展史中“国家亲权”、“教育刑理念”等以未成年人为特殊对象的独创性政策思想，却始终未能产生，因此仅有检察院及法院享有有限的转处权力，法律规定远远适应不了实践的需要。

（一）基本理念缺失，宣示性大于实质性

虽然我国在法律中确立了对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，但这些原则在现实中却并没有相应的实体法配套规定，难以充分落实。况且“教育为主、惩罚为辅”的提法本身，事实上就表明了我国关于未成年人的法律还是在基本处理原则中不放弃刑罚，说到底还是没有脱离报应刑罚主义的躯壳。因此总体上看，我国未成年人刑事实体立法的政策思想还远没有进步到位，报应主义的陈腐观念残留，现代少年刑法所应有的“实质正义、主观主义、儿童最大利益原则、教育刑主义、个别化原则”等基本理念，在我国未成年人刑事立法政策中还没有真正确立。因此无论在立法中还是在司法实践中，未成年犯转处理念尚未真正确立。

（二）现有的法律规定，检察院、法院仅享有有限的转处权力

在我国，对于检察院免予起诉、法院免刑或宣告无罪的未成年犯，一方面范围较小，仅占所有被抓获被告人的10%以下，对于大部分未成年犯，由于我国尚无前科消来制度，如果被定罪量刑，在其档案中永远留下污点，将影响他今后的成长。另一方面，对于被转处的未成年犯，在被免诉、免刑后就将其无条件释放，没有对他进行任何的追踪帮教，因此很难对他们起到教育帮助作用。

1、公安机关无转处的权力

几乎所有的未成年人刑事案件都由公安机关予以侦查，但在目前的侦查体制中，虽然事实上存在着侦查机关对未成年人刑事案件进行筛选而不提交检察机关审查起诉的做法，如以情节显著轻微为由撤销案件，但我国法律没有赋予警察机关对已经构成犯罪的少年转处的权力，警察只要认为未成年人有可能构成犯罪就应当移送检察院[10]。

2、检察机关拥有有限的转向处分权

最高人民检察院关于《认真开展未成年人犯罪案件检察工作》第四条规定：“在办理未成年人犯罪案件中，坚持可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉的方针；对于犯罪情节较轻的初犯、偶犯以及对被教唆而犯罪的未成年犯，可以依法免除处罚。对于犯罪情节较重，但确有悔改表现的，也应依法从轻处理，可以提请人民法院减轻或免除处罚。”可见，检察机关在未成年人刑事司法中所采取的转处措施为不起诉。但其不起诉的范围仅限于“可诉可不诉”范围，转处权非常有限。

3、法院拥有有限的转处权

根据现行法律规定，法院的转处方式仅有不认为是犯罪、免刑。2006年1月开始实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件若干问题的解释》，规定了几种未成年人犯罪可以不认为是犯罪或免予刑事处罚的几种情况[11]，但从审判实践来看效果不理想。因为法院对于这些不认为犯罪或免予刑事处罚的未成年被告人，不管其本人是否确有悔意，不管其家庭是否有监管条件，一律未对他进行任何的帮助教育而无条件释放。特别是有的聋哑人，到案以后不愿说出自己的真实姓名，导致无法查到其是否有犯罪前科，也无从知道其家庭情况，连判处缓刑的条件都没有，但按解释规定应当被作为无罪或免刑处理，对未成年犯很难起到良好的教育作用，容易使其重新走上犯罪道路。而且容易引起公安机关的抵触情绪，认为他们辛苦抓获的犯罪分子，被法院一放了之。因此，如果我国有针对未成年犯的转处制度，对于这些犯罪情节较轻的未成年犯，在法院判决前即通过一定的矫正措施予以帮助教育，不仅使其不会留下犯罪前科，而且能起到更好的教育作用。

（三）司法实践中有转处需求

1、检察机关的暂缓起诉尝试

司法实践中，一些检察机关进行了转处方面的实践，如2001年石家庄市长安区检察院率先尝试暂缓起诉制度，引起了社会各界的广泛关注和讨论。南京市秦淮区人民检察院设立有“诚爱青少年成长基地”，并从南京理工大学、南京师范大学等高等学校招聘了专职司法社工，与近30人的志愿帮教队伍一道从事被转处青少年的矫正辅导任务。该基地一开始着重对检察机关不捕、不诉的失足青少年进行矫正，后来则逐步扩展到对公安、司法机关转处的需要强制帮教的14－25岁的青少年群体进行矫正帮助，通过个案辅导、咨询服务、小组活动、成长营队、公益劳动、就业援助、书信关怀等形式进行心理治疗和行为矫正，帮助那些“边缘人”在社会中找准位置，成为正常的社会人。

暂缓起诉措施对于未成年人的轻微罪行尤其具有积极效果，通过这一措施使得司法机关能够对未成年人有一个较长时间的考察，也便于未成年人在开放的、更为日常化的固有环境中进行改造和矫正。但由于暂缓起诉欠缺法律依据，因而其空间只能局限于取保候审期间，并且这一探索和尝试在长时间里均未能够奠定其合法性，各地采用条件又略有差异，效果不一，导致其在司法实践中争议极大，其具体操作也陷入困境。

2、法院的暂缓判决尝试

为了使更多的未成年犯从刑事司法系统中转处出来，不少法院进行了暂缓判决方面的尝试，即在案件开庭审理后，对构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，先定罪名，暂不判处其刑罚，对其设置适当的考察期限，在指定的地点进行考察，等考察期结束后，再结合其悔罪表现予以判决。如山东省济南市历下区法院、上海市长宁区法院等。暂缓判决的实践表明，我国审判实践中迫切需要扩大转处的范围，并且在教育、感化、挽救未成年犯中具有实际意义。然而由于法律没有相关规定，对这种做法的合法性争议较大，最高法院已紧急叫停暂缓判决的实践。

（四）未成年人犯罪刑事政策与未成年人法制建设脱节

西方国家的少年法律制度大多已发育成熟并实践多年，这一制度是未成年人犯罪治理模式的基础，也是其最后保障力量，未成年被转处后有相应的配套机构予以跟踪辅导。而我国的综合治理方针虽然已经提出多年，但连一部以处理和矫正未成年人犯罪为直接内容的少年实体法或程序法都迟迟未能出台，这一综合治理方针便难免给人无源之水或空中楼阁之感。由于独立的未成年人法律体系尚付之阙如，特别是专门的未成年人犯罪实体法律和程序法律缺位，因此即使我国出台未成年犯转处的法律规定，但如果缺乏相应的矫正部门强有力地支持，未成年犯转处制度也难以发挥功效。

三、建立我国未成年犯转处制度的立法构想

通过上述分析，笔者认为，我国应适应世界潮流，建立独立的未成年犯转处制度，具体包括：在刑法上，可以确立基本原则，对未成年犯适用完全不同于成年人的司法制度，扩大转处的范围，将刑罚作为最后使用的手段；然后制定单独的《未成年法》，在该法中对转处制度的主体、对象条件、程序、转处后的处置等作详细规定，并且在我国逐步建立独立的少年司法制度。

（一）建立完善的转处制度体系

我国应逐步建立独立的少年司法制度，在公、检、法三个机关应设立专门的科室，负责未成年人案件的审理。同时我国可参照德国的做法，公安机关享有转处的建议权，检察机关及法院享有转处权，在公安机关可以建立简易移送审查起诉制度，检察院可以通过不起诉、免予起诉、暂缓起诉等方式将部分未成年犯罪案件转处出司法程序。法院可以通过宣告无罪、免刑、暂缓判决等方式行使转处权力。

1、在公安机关建立简易移送审查不起诉制度

所谓简易移送审查不起诉制度，是指侦查机关对于可以移送起诉机关审查起诉的未成年人刑事案件，在符合法定条件的情况下，从教育挽救未成年人的角度出发，移送检察机关审查作不起诉决定的一种制度。

简易移送审查起诉的适用条件为：犯罪事实清楚，证据确实充分，可能判处1年以下有期徒刑或拘役；无犯罪前科，也没受过任何行政处罚；有自首或立功表现工其他减轻处罚的情节；犯罪嫌疑人自愿认罪，并且　已向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者弥补被害人的一切损失，其犯罪行为已得到被害人谅解；须接受警察的训诫或一定时期的社区矫正，一般为1个月至6个月。

它的具体操作程序为：对于符合转处条件的轻微刑事案件，警察可以警告未成年人或年轻的犯罪嫌疑人，并与他们共同探讨行为规范及遵守行为规范的重要性。警察并可以建议未成年人或年轻的犯罪嫌疑人向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者弥补被害人的一切损失。在征得未成年人及其父母同意的情况下，与社区签订协议，要求未成年人到社区接受1个月至6个月的跟踪帮教。然后由侦查机关的案件承办人提出“简易案件审理不起诉意见书”报检察机关批准后，由相关的社区、学校协助实施。

这种转处也被称为“侦查转处”、“微罪转处”，它实质上是在侦查程序中对部分轻微的案件进行非刑事化处理，从而将这部分案件和犯罪嫌疑人转处出诉讼程序。

设立这项制度的目的：虽然从法律上讲，警方无权出于权衡原因而终止程序，检察官是侦查活动的指挥者，侦查转处的决定只能以检察官的名义作出。但是，警方对于特别轻微的刑事案件，可以通过对未成年人采取教育感化措施，或者青少年犯罪行为人已经在努力赔偿受害人的损失，而且受害人认为既不需法官的参与也不需要提起诉讼时，可以为检察官作出不起诉决定提供条件，使未成年人及早从刑事诉讼程序中转处出去。

2、在检察机关建立暂缓起诉制度

暂缓起诉是指检察院针对某些应当起诉的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则并考虑公共利益、刑事政策和案件自身条件，对特殊的犯罪嫌疑人在一定考验期限内不作处理，期满后再根据具体情况作起诉或不起诉决定的制度。它仅适用于主观恶性不大、社会危害结果相对轻微、能真诚悔罪的初犯。

为防止暂缓起诉制度的滥用，应在《未成年人刑事诉讼法》中明确规定暂缓起诉的适用条件：犯罪事实清楚，证据确实充分；可能判处五年以下有期徒刑或拘役；无犯罪前科，也没受过任何行政处罚；有自首或立功表现或有其他减轻处罚的情节；须接受一定时期的考验观察。对适用暂缓起诉的未成年人，必须规定一定的考验期限，一般应为一年以上三年以下。具体程序，可由检察机关承办人提出书面意见，由检察长批准，并由社区、学校等相关部门协助考察。　

3、在法院建立暂缓判决制度

暂缓判决制度也是对未成年人刑事案件进行转处的一种形式，是指对已确认构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，先暂不判处刑罚，而是由法院设置一定的考察期，让被告人回到社会上继续就业或就学，对其进行一定时间的考察后，再将原犯罪事实、情节结合其考察期表现予以判决的审判方法。根据暂缓判决决定，法院将在一定时期内将未成年人罪犯放到社会上进行跟踪观察，假如被暂缓判决的未成年人在特定的时期内没在重新犯罪，法院将作出不予处罚的决定[12]。

但以下几种情况不能适用暂缓判决：可直接免予刑事处分或宣告缓刑；有前科；可能被判处5年以上有期徒刑；流动人口。

具体程序，由具体承办该案的审判员提出书面建议，由院长决定或院长提交审判委员会决定，并交有关社区、学校等机关协助执行。

（二）转处前的人格调查

我国《解释》规定对未成年人判刑应综合考虑其成长经历、性格特点、犯罪原因等人格因素，因此我国应该在社区矫正机关下设独立的社会调查机构，负责对公安机关移送至检察机关的未成年犯罪案件进行综合的调查，并要做出一份针对该少年的人格调查报告及心理鉴别报告，作为检察院和法院转向处分的依据。人格调查报告应当包括未成年犯的详细情况，包括年龄、经历、性格、家庭、心理、生理、前科、成长经历、生活环境等。

（三）社区矫正机构的设置（转处的前提条件）

应在司法行政系统内设立专门的社区矫正执行机构。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于开展社区矫正工作的通知》，可以考虑在司法部设置专职负责社区矫正的部门，负责全国现行社区矫正执行工作的日常管理。同时，在各省、市、自治区司法厅（局）内设社区矫正处，负责本辖区内现行社区矫正执行工作的日常管理，在各县、市、区司法局内设社区矫正科，负责本地现行社区矫正执行工作的日常管理工作。在城市街道和农村乡镇司法所应再设立社区矫正办公室，设专人执行社区矫正。

另一方面，应扩大社区矫正工作的适用对象，除负责现有的管制、缓刑、假释等罪犯的教育管理工作外，还应负责经过公安、检察院、法院经过转处到社区进行矫正治疗的未成年犯的管理工作。同时，应承担未成年犯转处前的人格调查工作。

（四）制定未成年犯非刑罚矫正措施的法律制度

我国现行刑法中虽对未成年人犯罪适用非刑罚处遇措施的问题有所规定，但非刑罚矫正措施的种类过于单一，且较为零散，从而难以在司法实践中得到有效的贯彻执行。因此除进一步完善我国现行刑法中已规定的几种非刑罚的处罚措施外，可考虑增设以下几种非刑罚的处罚措施：

1、司法警告：此种方式适用于违法事实确实存在，构成犯罪但可不予刑罚处罚的未成年犯，以使处于犯罪边缘的未成年人迷途知返。

2、善良行为保证：对于不需判处刑罚处罚的未成年罪犯，由司法机关责令其监护人提供一定数额的金钱作担保，免除其刑罚处罚，由监护人严加管教，从而达到预防未成年犯罪人再次犯罪的目的。如果未成年罪犯违反规定，再次受到行政挽留以上的处理，担保金予以没收，上缴国库。

3、责令家长管教：对于因家庭环境不良、家庭教育不力而导致未成年犯行为失控的对象，司法机关可以责令家长加强管教，包括学习辅导、职业训练、疾病治疗、心理康复等，并由家长在一定时期内向司法机关汇报管教情况。

4、管教协助：有的未成年人走上犯罪道路与家庭管教不严有很大关系，因此，对于免除刑事处罚的未成年人，如果其家庭无力管教或者管教不当，可以由司法机关派辅导员对未成年人进行帮教。

5、保护观察处分：为了给免予刑事处分的未成年犯提供一个健康的社会成长环境，司法机关可以采用强制力，对未成年罪犯的活动场所、交往活动进行一定的限制，并要求罪犯定期向司法机关汇报学习、生活情况。

6、社区公益劳动：由司法机关指定一定场所，要求免予刑事处罚的未成年犯在此完成一定量的公益劳动，使之在劳动中得到帮助和受到教育。在我国刑法中增设对犯罪的未成年人适用社区劳动的非刑罚处遇措施，一方面能够使未成年犯在一定程度上弥补自己的罪错给社会带来的损失，接受社会责任感的教育，另一方面有助于扩大对未成年犯适用免予刑事处罚折范围，避免出现判处刑期过低、实际上不能执行的问题，从而给教育效果的实现预留必要时间和空间。

在具体操作上，可考虑：在场所上，宜以单位和公共场所为主；在时间上，可以要求一定的总天数，但不宜集中完成，可实行每周劳动2－3天的办法，以使未成年人在一段期间内得到经常的教育；在监督上，可与有关单位和公共场所的负责人或管理人员联系，由他们负责考核或由少年法庭的陪审员协且监督，并定期与少年法庭进行联系。　

7、强制医疗措施：未成年人的精神状况和道德意识发展水平，对于未成年人认识自己行为性质和控制自己行为的能力具有重要影响。某些未成年人由于智力低下或心理缺陷，存在严惩的病态性格特点或缺乏辨别是非的基本能力，因而实施了危害社会行为，对这些未成年人通常采取专门的矫治和辅导措施，不宜采用刑罚手段。

具体立法上，可以考虑从两方面解决未成年人的强制医疗问题：首先，宜考虑对未成年人因具有上述缺陷和障碍而导致行为判断、控制能力丧失或减弱后所实施的危害行为，明确规定不负刑事责任、不予处罚或减轻处罚；其次，增设强制性医疗措施，对不负刑事责任、不予处罚的未成年人，如通过检查发现其因有精神缺陷或心理疾患而具有较大的人身危险性，可以越手痒达入专门的医院进行治疗；对需要家长进行看管和辅导的，应责令其家长积极对其进行乍管、辅导和治疗[13]。

参考书目：

1、杨春洗主编：《中美学者论青少年犯罪》，群众出版社，1989年版。

2、[美]爱伦﹒豪切斯泰勒﹒斯黛丽，南希﹒弗兰克著，陈卫东、徐美君译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社，2002年版。

3、[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，中国法律出版社与日本成文堂联合出版，1997年版。

4、《青年研究学报》第一卷﹒第一期﹒总第一期，香港青年学会，1998年1月出版。

5、《青年研究学报》第一卷﹒第二期﹒总第二期，香港青年学会，1998年7月出版。

6、张利兆主编，王志胜、姚建龙副主编：《未成年人犯罪刑事政策研究》，中国检察出版社，2006年版。

7、赵秉志主编：《刑事法判解研究》2005年第1辑总第10辑，人民法院出版社，2005年4月出版。

8、《香港青年研究论坛论文集》，香港青年协会，1998年3月出版。

9、陈光中，汉斯-约格 阿尔布莱希特[德]：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社，2002年版。

10、黄荣康、邬耀广、张中剑、赵俊著：《少年法研究》，人民法院出版社，2005年版。

11、刘强编著：《美国刑事执法的理论与实践》，法律出版社，2000年版。

12、胡锡庆主编，王俊民、叶青副主编：《刑事审判方式改革研究》，中国法制出版社，2001年版。

13、郭建安、郑霞泽主编：《社区矫正通论》，法律出版社，2004年版。

14、樊崇义、陈卫东、种松志主编：《现代公诉制度研究》，中国人民公安大学出版社，2005年版。

15、谢望原著：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社，2004年版。

16、[日]西原春夫主编，金光旭、冯军、张凌等译：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），中国法律出版社与日本成文堂联合出版。

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法律论文优秀范文3

浅析法律援助经济困难标准-法律论文-免费论文

浅析法律援助经济困难标准

浅析法律援助经济困难标准

高唐县法律援助中心 张君燕

法律援助是国家对因经济困难无力支付或不能完全支付法律服务费用的公民或者特殊案件的当事人给予减、免收费的法律帮助，以维护其法律赋予的权益得以实现的一项司法救济保障制度。公民申请法律援助，要同时符合两方面的条件，一是无力承担法律服务费用；二是申请的事项在政府规定的范围之内。根据法律援助概念及《条例》的规定，法律援助经济困难标准是政府用来衡量申请人是否应当获得法律援助的经济状况的标准。通过多年来法律援助的实践经验，对法律援助的经济状况标准做以下见解。

法律援助经济困难标准对接受公民的法律援助申请、审查，以至最后决定是否提供法律援助是法律援助机构的核心工作，也是法律援助制度的最重要的内容。法律援助经济困难标准是审查申请人是否符合法律援助经济条件的依据，直接决定申请人能否获得法律援助。政府制定经济困难标准后，一方面决定了可以享受法律援助权利的人群；另一方面影响了政府对法律援助的投入。可见，法律援助经济困难标准对政府、对老百姓来说都是意义重大的，在法律援助制度中处于非常重要的地位，同时经济困难标准的制定也更有利于法律援助机构对受援人做到更好，更快捷的法律援助。

对于法律援助申请人获得法律援助的经济困难标准，《条例》没有具体的规定，只是作出了抽象性和授权性的规定。《条例》第一条规定：“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，促进和规范法律援助工作，制定本条例。”该条规定确定了法律援助对象是“经济困难的公民”，同时也意味着提供法律援助的经济条件是申请人经济困难，除此之外，《条例》没有对“经济困难”的标准作出具体的规定。但“经济困难的公民”是个抽象的概念，不便用于实践操作，需要进一步明确规定。我国现行的经济困难标准在法律援助工作的初期阶段，法律援助的探索刚刚起步，机构、队伍的建设还很不完善，政府对法律援助的认识和投入还相当有限，老百姓对法律援助的知晓率不高的情况下，我国各地在法律援助经济困难标准确定上比较简单且趋同，通行的做法基本是以当地政府的最低生活保障待遇为标准，法律援助申请人的收入低于这个标准的就被认为是符合法律援助的经济条件。在法律援助运行的最初的几年中，由于这种选择显得直观和简单，法律援助机构在对申请人的经济状况审查时显得可操作性强，因此被绝大多数省市所采用。然而低保相对于是否应该受到法律援助笔者认为还是有很大差距的，举例说一下，现在我市的最低生活保障金为220元，而相比之下县城可能还要再低一些，而律师的收费标准与之相比却不成比例，远远高于最低生活保障，甚至现在连一个小小的咨询、代书费都达到了百元以上。而如果只有享受最低生活保障金的这部分人享受法律援助，那么势必还有相当大一部分人请不起律师，也就是说即使收入远远高于最低生活保障线的公民，要从法律服务市场上购买到法律服务也是非常困难的。所以，制定一个符合各地情况的经济困难标准就更是迫在眉捷。这也就要看政府如何来制定这个经济困难标准，以更好地发挥法律援助的作用。

政府制定法律援助经济困难标准是个重要而且复杂的问题，一般说来，影响其制定的因素有以下几个：一是法律援助的本质和宗旨。法律援助的本质和宗旨决定了法律援助对象的基本特征是经济困难，以至无能力或者无全部能力承担法律服务费用。法律援助对象的特征实际就是无能力或者无全部能力承担法律服务费用。政府制定的经济困难标准，既不能将符合这个特征的人群排除在外，同时不能将有能力承担法律服务费用的人群包含进来。二是政府对法律援助事业的财政投入。投入多的地方，法律援助经济困难标准相对高一些，公民进入法律援助的门槛低一些，反之，经济困难标准会低一些。 三是当地公民的法律援助需求。首先是当地公民的法律事务或者事务诉诸法律发生的概率，这同当地人法律意识和司法资源相关；其次是经济状况低于政府制定的法律援助经济困难标准的公民数量。四是人力资源。因为法律援助经济困难标准即使放开标准再高，但没有人去承办，也无法受理更多的法律援助案件。放宽受理的经济标准，意味着更多的穷人获得法律援助，同时意味着政府投入更多的资源，包括财政、人力等。除此之外的因素实际上影响着经济困难标准的确定，但这些因素都具有流动性、不稳定性和可改变性。政府制定的经济困难标准都属于“实然”的状态，如何使“实然”更接近于“应然”，便是如何使经济困难标准更加科学的过程。

但不容忽视的是政府的财政投入过少。是形成现行法律援助经济标准制定的主要因素之一。“看财政吃饭”、“量入为出” 基本上是所有地方政府的理财方略，对法律援助的财政投入也不例外。由于法律援助制度在中国是新生事物，加上政府对其作用的认识很少，所以财政对其投入非常有限。近十几年的法律援助制度建设基本是机构、队伍建设，而许多法律援助机构建立之时，经费大部分没有得到政府财政的保障，甚至到今天，许多法律援助机构的经费都没有落实。在财政供给很少的前提下，政府就要通过确定法律援助经济困难标准进而限定法律援助的需求，所以，我国法律援助经济困难标准划定的是供给，不是需求。政府选择最低生活保障线或者企业最低工资确实也达到了这个效果。实际上，现行经济困难标准制约了法律援助事业的发展，使相当大部分人的法律援助权利得不到实现。法律援助的本质、含义和宗旨才是制定经济困难标准的决定性因素。制定法律援助经济困难标准首先应当符合法律援助的本质和含义：政府为无力承担法律服务费用的贫困当事人提供法律帮助。法律援助对象的基本特征是无力承担法律服务费用，政府制定经济困难标准时就应当降低门槛，要让符合基本特征的申请人得到法律援助。

综上所述，笔者认为要把法律援助发挥到其职能所在，最关键的一点是法律援助的最初受理标准——即经济困难标准，而一个贴近实际群众的经济困难标准，也势必会使更多的广大人民群众得到更好的法律援助。

 

  

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法律论文优秀范文4

《职工探亲待遇的规定》在当前实施中的思考-法律论文-免费论文

《职工探亲待遇的规定》在当前实施中的思考

 1981年3月14日，国务院发布了《关于职工探亲待遇的规定》（国发〔1981〕36号），以下简称《职工探亲规定》，该规定在当前企业的实践中面临越来越多的矛盾和困惑，笔者拟从探亲假制度的目的、适用对象、适用条件、实施过程中面临的问题等几个方面进行分析和思考，同时建议能对该规定进行重新修订纳入其它相关现行休假法规中或直接给予废止。

一.国家出台《职工探亲规定》的目的

 《职工探亲规定》第一条规定：“为了适当地解决职工同亲属长期远居两地的探亲问题，特制定本规定”；第二条规定：“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母待遇。但是，职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。”

 由此可见，探亲假制度的目的是通过给予符合条件的职工相应的探亲假待遇，来解决职工同亲属长期远居两地的探亲问题所设计的一项制度，是为了解决职工同亲属长期远居两地所产生的探亲问题。

二.《职工探亲规定》的适用对象

根据《职工探亲规定》，可享受探亲制度的只适用于特定的单位和职工：

 （一）特定的单位

 1.《职工探亲规定》第二条规定适用于国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位等4类特定单位，既不适用于外资、台港澳、民营等其他类型企业，也不适用于《劳动合同法》及实施条例中列举的个体工商户、民办非企业、律师事务所、会计事务所、基金会等其他类型用人单位。

 2.以上适用的4类特定单位中，对于人民团体和全民所有制企业从目前单位类型来看，不能简单的等同于现在通常所说的社会团体和国有企业，具体分析如下：

 1）目前，我国对人民团体并无法律界定，一般认为人民团体属于政治概念的范畴，1989年10月国务院制定出台了《社会团体登记管理条例》，该条例表述社会团体是指“中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”并将参加中国人民政治协商会议的人民团体：“工会、共青团、妇联、科协、侨联、台联、青联、工商联等8个单位”排除在社会团体的范畴之外，可见，人民团体和社会团体的范围并不完全相同，探亲假制度仅适用于人民团体。

 2）关于“全民所有制”和“国有”的关系，根据《中华人民共和国宪法》第七条：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”可见，“全民所有制”在概念上基本等同于“国有”，但是，是否能够就此认为，全民所有制企业就是国有企业划呢？笔者查阅了相关资料，也不完全等同。

 2003年时，国家统计局在给公安部回函中（《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函[2003]44号）），将国有企业的划分标准分为广义、狭义两类。狭义的国有企业，仅指纯国有企业,包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。

 广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：第一层次为狭义的国有企业；第二层次为国有控股企业。包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。第三层次为国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第2、3层次中。

 在《职工探亲规定》出台的20世纪80年代初期，我国并没有国有控股企业、国有参股企业和国有公司的说法，因此《职工探亲规定》所调整的全民所有制企业，从当时的制度背景看，应该是指纯的国有企业。

 （二）特定的职工

 根据《职工探亲规定》，探亲制度适用的职工是在单位工作满一年的固定职工，而固定职工与现在所说的劳动合同制职工是两个不同的概念。

 固定工制度曾经是我国计划经济时期长期实行的用工制度，在这种用工制度下，职工的工作由国家分配，职工的工作期限没有规定，就业后长期在一个单位内从事生产和工作，职工一般不能离职，单位一般也不能辞退，工资待遇和劳保福利是根据国家的统一规定给予，劳动力基本不流动。

 80年代起，为解决国营企业存在的“大锅饭”、“铁饭碗”等弊病，调动企业和职工的积极性和主动性，国家开始逐步改革国营企业用工制度，1981年10月，中央首次提出“要实行合同工、临时工、固定工等多种形式的用工制度，逐步做到人员能进能出。”1983年开始，国家逐步加大劳动合同制的推进力度，从最初在新招人员中试点合同制，到1986年明确对所有新招人员都必须实行劳动合同制，再到1992年试点推行全员劳动合同制，直至1995年《劳动法》的出台，开始对所有劳动者全面推行劳动合同制。

 从上所述，劳动合同制度的建立是我国改革劳动力市场，探索市场经济劳动用工制度的成果，劳动合同制下的职工与传统的固定工存在很大区别，前者完全是市场化的，而后者更类似于如今体制内的职工，而《职工探亲规定》出台时，除了少量外资企业，我国当时尚没有真正意义上的劳动合同制职工，探亲假制度调整的对象仅指固定职工。

三.《职工探亲规定》的适用条件

 根据《职工探亲规定》，探亲假制度适用于“职工与配偶或者父母不住在一起，且不能在公休假日团聚的”情形。其中，“不能在公休假日团聚”是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天。上述情形规定可以推导出二个条件要求：一是职工与配偶或者父母不住在一起；二是职工与配偶或者父母不能利用公休假日一起在家居住一夜和休息半个白天，这二个条件缺一不可。

 所谓公休假日，一般指职工工作满一个工作周以后的休息时间。建国后，我国长期以来实行的是“单休日制度”，即职工每周做六天休息一天。1994年实施的《国务院关于职工工作时间的规定》开始推行单双周制度，规定企业单位根据具体情况，可将每两周中的两个半天休息时间调换为一天休息。随后，1995年5月1日起《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》改“单双周制度”为“双休日制度”，规定了国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

四.探亲制度问题分析

 1.探亲假制度只适用于特定的单位和职工，前文已述。在目前市场经济条件下的劳动力市场中，符合适用探亲假制度主体要求的群体所占比例已经很低，适用探亲假制度的群体主要集中在机关、事业单位、人民团体、纯国有企业内的一些所谓“体制内职工”，制度的适用应当是公平公正的，探亲假制度由于其适用范围的限制，可能造成只有少数群体才能够享受该权益的“歧视性”规定，容易引发社会矛盾。

 2.《职工探亲规定》出台时，我国实行的是固定工制度，职工基本没有择业自主权，也无法自由流动，容易造成职工与配偶或者父母不住在一起的情况。因此，有必要对职工在亲情上的损失进行相应的补偿。而在劳动合同制情况下，劳动者不仅拥有完全的择业自主权，而且入职后，法律还赋予了劳动者最大的权利，即劳动者只要提前30天通知用人单位，无需任何理由即可以解除劳动合同，这种“进”、“出”单位的充分自由给予劳动合同制职工与配偶或父母居住在一起创造了更加便利的客观条件。

 当然，在现实生活中，虽然也存在职工与配偶或父母分离的现象，如迁徙择业造成的农民工与家属的长期分居问题，子女在异地大学毕业后自愿留在当地就业等情况，但这种情况属于市场化用工制度下自主择业的伴生问题，这与因特定制度背景所产生被动分离现象并不一样，而且，我国的公休假日制度从《职工探亲规定》出台时的“单休”到现在的“双休”，仅这一点，职工可以利用与亲属团聚的公休假日时间多出了一倍。

同时，随着国家带薪年休假制度的实施，使《职工探亲规定》的功能基本失去了存在的意义。首先，《职工探亲规定》出台时，我国尚未实行年休假制度，职工可以享受的假期非常有限。而自从2008年1月1日《职工带薪年休假条例》实施后。我国的职工带薪年休假有了法律保障，职工不仅可以选择用年休假与配偶和父母团聚，还可以用于其他休闲目的，可以说，年休假制度较之纯粹探亲目的而制定的探亲假制度，给予了职工安排休息时间更大的灵活性和方便性。

3.从目前国家规定的职工休假日来看：第一，《职工探亲规定》出台时，我国法定假日制度仍然执行《国务院、政务院全国年节及纪念日放假办法》(1949年)规定，即每年七天法定假日，目前，我国每年法定假日增加到十一天；第二，（根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号），目前全年休息日共104天，较“单休日制度”时增加一倍）；第三，年休假日增加了5天（按照职工每年可以享受的最短年休假天数计算）；每年该三项假日至少增加61天。而根据《职工探亲规定》，职工平均每年可享受的探亲假日期最长也不超过30天。职工可以享受的假期已经大大超过了探亲假的假期长度。

通过以上分析可以得出，该规定出台至今35年来，一方面国家规定的假期已经远远超过探亲假规定的假期，同时，随着我国的基础交通设施和网络的发展，如今职工回家探亲较之以往更为便利，如高铁、高速公路、航空等交通日益便捷，在客观上也基本消除了职工不能在公休假日与配偶和父母团聚的情形发生。

五.实施过程中的困惑和建议

1.从法律层面上讲，随着公司制的改革，《职工探亲规定》的全民所有制企业都已经不存在，就算现在我们把它理解为纯国有企业的概念，一方面这些性质的企业也已经越来越少，另一方面，国家也并没有进一步对该规定适用对象做出明确的解释，在实施过程中缺少依据，存在执行还是不执行两难困惑。不执行，企业也没有明确依据来解释，职工也有意见；执行，好像又不符合《职工探亲规定》的适用对象和条件要求，感到模棱两可。

2.《职工探亲规定》适用于“职工与配偶或者父母不住在一起，且不能在公休假日团聚的”情形。其中，“不能在公休假日团聚”是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天。随着我国基础交通设施和网络的发展，如今职工回家探亲较之以往更为便利，在实际操作中，路程以火车、汽车、轮船的时间计算，还是以飞机的时间计算，如何界定？实际操作非常困难，争议较大。

 3.探亲制度适用的职工是在单位工作满一年的固定职工，而现在没有固定工概念，实施的是劳动合同制，前面已分析，具体实施不符合法规要求。

 综上分析，随着我国社会、经济、法制环境的巨大变化，无论从法律层面还是实践层面，目前国家实施的法定节假日制度、双休制度和带薪休假制度等休假制度，已经完全能够满足《职工探亲规定》的利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天的要求，对于已经出台了35年之久的探亲假制度显然已经无法发挥其应有的作用，笔者建议对该规定国家是时候要进行重新修订纳入其它相关现行休假法规中或直接给予废止。

 

  

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法律论文优秀范文5

公证为棚户区改造服务之我见――以包头市北梁棚户区改造工程为例-法律论文-免费论文

公证为棚户区改造服务之我见——以包头市北梁棚户区改造工程为例

公证为棚户区改造服务之我见——以包头市北梁棚户区改造工程为例

【摘要】一般来说，我们所说的棚户区现在指的是城市建成区的平房密度，长期存在，建筑质量差，人均居住面积小，缺乏基础设施，交通不便，公共安全和消防。一个隐患很大，卫生条件差的地区。棚户区改造是我国政府为改造城镇危旧住房、改善困难家庭住房条件而推出的一项民心工程。近年来，各地政府亦均出台了相应的措施，对棚户区进行大规模的拆迁改造。对改善民生、促进经济发展有着重要的意义。近年来，改造北梁棚户区是包头市的重中之重，对改善民生，促进经济发展具有重要意义。本文拟通过对2013年棚户区改造中所出现的问题，深入探讨公证机构在棚户区改造过程中所起的作用，笔者就此进行深入探讨。

【关键词】北梁；棚户区改造；公证

《中华人民共和国公证法》作为公证行业的法律依据,在公证服务北梁棚户区改造当中,必须以道德为底线、以法律为准绳,充分发挥“预防纠纷，减少诉讼”公证职能的作用。

一 、棚户区的概念

一般来说，我们所指的棚户区是城市建成区的平房密度，建筑物寿命，建筑物质量差，人均居住面积小，基础设施不足，交通不便，安全性高，火灾隐患大。近年来,各地政府亦均出台了相应的措施,棚户区的大规模拆迁和重建。棚户区改造不仅是一项重大民生工程，也是一项重大发展项目，对改善民生，促进经济发展具有重要意义。

二、包头市北梁棚户区的基本情况

包头市北梁棚户区面积13平方公里，涉及5个办事处和1个镇。它有11个行政村和15个社区。由于地理和经济条件，它自成立以来已有300多年的历史。包头市东河区登记失业人数达到11800人，占全市总人口的25％，其中70％以上居住在北梁。在这里，城市的功能严重退化，2011年3月21日，当时的中共中央政治局常委，国务院副总理李克强首次来到北梁。区,视察时总理说"这样集中连片的城市棚户区,在全国也少见"。2013年2月,李克强总理第二次来到北梁[[1]],在北梁三官庙社区居委会召开的棚户区改造工作现场办公会上李克强总理说,“对于棚户区人民来说，住房是一件大事。这里的棚户区改造工作再也无法延迟。”现在，群众正在“习惯”，但“担心”，烹饪，煤炭和厕所。我非常担心。我们必须解决住房这个大问题，把普通人的“担忧”变成“宜居”。“

李克强总理的话,让北梁地区的居民看到了住进新房的希望。北梁棚户区改造将会改善居民的居住条件,对包头的经济发展也有着重大的意义和积极的影响。北梁棚户区改造工程预计总投资200亿元,整个工程预计三年完成,棚改完成后,预计有近5万居民受惠。居民居住条件的改善,城市建设环境的改变为包头市带来新的发展机遇。

三、棚户区改造中存在的问题

(一)棚改工作实施难、对职能部门监督难

棚户区改造工程,主体并不只是被拆迁人和政府,还有开发商、拆迁执行主体或社会中介机构等各方,因为牵涉利益广、涉及主体多,所以棚改工作并不好开展。从最开始的入户调查,到开始后的选房摇号,再到后面阶段的拆迁安置,每一个步骤的程序都很复杂,棚改工作每向前走一步都十分艰难,如何确保棚改工作顺利的进行是个难题。正因为棚改工程的实施工作艰难、保护权利的程序复杂,所以棚改革工作的顺利进行需要通过政府各职能部门的协调来协调。只有充分发挥各部门的职能，努力协调各方关系，保护各方利益,才能保障棚改工作最终胜利完成。

(二)被拆房屋产权不明

因人口的流动性较大,且国家的户籍管理制度和房屋产权管理制度不够完善甚至存在空白,这导致棚户区很多房屋的实际所有权人虽然世代居住于此,却没有国家颁发的土地使用权证和房屋所有权证,没有法定的权属证明使得政府难以确定房屋的真正权利人。

另外,棚户区房屋交易现象十分普遍,交易问题的复杂性给棚改工作带来了很大麻烦。如房屋产权人已经举家搬迁至外地无法找到,或者产权人已死亡多年同时继承人无法找到亦或死亡多年,再或者多次交易中的某一个买受人无法找到亦或者死亡。棚改工作中的现实问题远远超乎了想象,在上述权属不明的情况下,拆迁安置工作将无法进行,但如果政府对这样的住户不予安置或者处理不妥当,会产生新的问题。

(三)强制拆迁带来的问题

强制拆迁所引发的矛盾是棚改工作无法回避的问题之一,各地因为强拆导致人员死亡的新闻屡见不鲜。但现实情况往往是可以强制拆迁的特定条件被扩大化,开发商或者其他利益方为了达到一些目的对不符合强拆条件的房屋也采取了强拆措施,侵害本来就是弱势群体的百姓的权利,这当然会不可避免的引发社会矛盾。居住权是百姓最基本的权利,如果受到侵害必然会引起百姓极大的愤怒。棚户区改造过程中,强制拆迁是一道卖不过去的坎,如何保证强制拆迁依照法定程序进行也是棚改工作的一个难题。

四、公证在城市棚户区改造中所起的作用

公证制度是我国的一项重要的预防性司法制度,它是社会主义司法制度的重要组成部分。一般而言，公证具有防止纠纷，减少诉讼，确保国家法律正确实施，制止违法行为，维护民事和经济秩序，引导公民，法人和其他组织按照法律。公证人出具的公证书具有较高的证据效力。从公证的职能和公证书所具备的的效力就不难看出,公证机构在棚户区改造过程中大有可为,甚至可以说公证机构在棚户区改造过程中的作用是不可替代的。从以下几个方面对公证如何服务棚户区改造进行了分析:

(一)主体资格确定方面

被拆迁房屋的权利人难以确定,公证机构可以从以下几个公证事项入手解决这一问题或为解决这一问题提供帮助:

1、继承公证

公证机构通过办理继承公证[[2]]可以有效解决产权登记人已故的问题,确定被拆迁房屋的合法权利人,明确被拆迁主体。同时办理继承公证也避免继承人之间产生纠纷。

2、遗嘱继承或接受遗赠公证

遗嘱继承或接受遗赠公证是继承类公证的一种,这是一种公证人证明遗产继承人或受益人继承或接受遗产的真实性和合法性的活动。棚户区居民中的有些老人生前留有遗嘱,指定将自己名下房屋由某个继承人继承或遗赠给继承人以外的某人,为了保证遗嘱的有效性和法律的严肃性,实现遗嘱人或遗赠人生前愿望。

3.声明的公证

公证的公证是公证机构，根据当事人的申请，证明公民和法人在公民活动中的单方面意义表达了真实的法律活动。这类公证适用范围比较广,对棚户区中有些房屋产权人已经出售给他人多年,或者房屋交易多次但未办理产权变更登记手续的情况,公证机构可以根据事实和法律,为当事人办理声明公证,为权利人有效维护权利提供证据,同时也帮助政府职能部门确定房屋的权利主体。

4、证人证言公证

公证机构要保全的是证人在公证处陈述证言的状态、时间、地点、内容、身份,证言内容是过去发生的事项。棚户区形成的历史时间长,在很多居民居住于此却没有产权手续或者房屋交易多次未办理变更登记手续,而产权人已下落不明等情况下,事实权利人可以寻找证人或者基层组织的负责人为其作证,并办理证人证言公证,证明其是实际权利人的事实。这一类公证无法直接确定权利主体,但可以从另一方面保护当事人权利,为政府职能部门确定房屋的权利主体提供证据参考。

(二)程序依法进行方面

棚户区改造工程依照法定程序进行是大前提,是棚改工作顺利进行和群众权利得到保护的保障,在确保棚改工作依法进行方面公证机构可以从以下几个公证事项入手:

1、现场监督公证

在办理现场监督公证时,公证机构需要对活动参与人的主体资格、活动规则、各方提交的材料将进行实质性审查，公证人公证人的现场监督将当场阅读公证人，监督的活动是否真实合法，程序是否合法、结果是否合法进行法律上的判断。棚户区改造过程中很多情况办理现场监督公证是十分必要的,比如棚改前期工作中的入户调查活动,对被拆迁主体关于表决是否同意补偿方案的过程、拆迁安置房分配的程序和抽取房号的过程、强制拆迁的过程等。

2、文书送达和公告事宜的公证

在棚户区改造过程中,政府职能部门会向各方送达各种权利义务告知书或强制拆迁通知书等文书,也会因为部分人员不配合导致无法送达而采取公告的方式。但为了防止权力滥用损害被拆迁人的知情权,应当对文书直接送达的行为或者公告送达的行为进行保全证据公证,对送达文书的内容或公告的内容、送达和公告的时间、地点以及相关情况进行保全,为棚改程序的合法性提供了可靠的证据支持。

(三)保护各方权利方面

权利和义务是民事法律关系[[3]]的核心内容,其实也是棚户区改造过程中法律关系的核心内容,保护相对弱势群体即被拆迁人的权利是棚户区改造工程的首要任务。目前,大部分棚改纠纷事件,是由公权力越位引发的群众权利受损所致,公证机构可以通过办理以下一些公证来保护各方权利,尤其是被拆迁人的权利。

1、强制拆迁的保全证据公证

根据“房屋拆迁证据保全证明规则”第2条的规定，房屋拆迁证据保全证明，房屋拆迁前，公证处应当采取调查，拍照或录像等措施，确保房屋及其附属物的状况。真实性和证明活动。保存房屋强制拆迁过程的证据公证反映了证据的有效性，公证的三大影响之一。房屋强制拆迁保全证据公证,为权利人提供了全面、直观的原始证据。按照强制拆迁工作的时间顺序笔者认为在强制拆迁保全证据公证的过程中应当注意以下问题:

(1)准备工作

对申请人的主体资格进行审核,要求申请人提供主体资格证明、拆迁许可证，被拆迁房屋所有权证，强制拆迁决定书，履约条例证明材料，按照建设部颁布的“城市房屋拆迁管理决定工作条例”的规定执行。

（2）强制拆迁过程中

公证员通过现场勘察、现场记录,对被拆迁对象采取测绘、拍照或摄像、登记和其他措施，监督测绘人员的测绘行为和成果，要求测绘人员提供书面的测绘结论，全面客观地记录被拆除的物品及其附件，房屋和现场状态。

(3)特殊情况

如果强制拆迁现场混乱,具体执行工作人员不能依法按上述程序操作,或者拆迁场面失去控制,公证员应当申请人必须及时处理，否则应拒绝公证。

2、房屋现状保全公证

被拆迁人与拆迁方关于拆迁事宜不能达成一致意见的,被拆迁人的房屋可能会被强制拆迁,被拆迁人为保护自己的权利,可以申请公证机构对房屋的现状进行保全。

3、安置款项提存公证

安置补偿金是否已给付、给付不能如何处理等问题是棚改工作中的又一问题,将安置款项提存至公证处有以下几个作用:防止款项挪用,保障合法领取人的权利;对提取人的主体资格进行审核,防止不法分子冒领安置款;起到保全证据的作用,保全职能部门提存安置款项的时间、给付安置款项的行为,预防纠纷;保障棚改工作依法、依程序顺利进行。

(四)预防纠纷方面

棚户区改造是棚户区居民每家每户的大事,涉及利益主体多,衍生出来的家庭矛盾和法律关系极多,处理不善不利于家庭和睦，不利于社会和谐。公证机构应当加强公证法律服务宣传,通过办理相关公证解决问题,发挥公证职能。在预防纠纷方可能会遇到以下类型的公证：拆迁人或者开发人员与被拆迁人签订的“拆迁安置补偿协议”应当经过公证，并分配家属或者继承人。

(五)包头市安泰公证处服务包头市北梁棚户区改造的一些做法

1、集思广益,制定工作方案

根据李克强总理2013年2月3日针对北梁棚改提出的新要求,2013年2月7日,新年上班第一天,包头市安泰公证处就召开会议,对服务北梁棚户区改造进行整体部署,成立服务北梁棚户区改造工作领导组，根据北梁棚改工作的实际情况,不断细化和调整工作方案,为北梁棚改革提供最优质，最高效的公证法律服务。

2、建立联系,架构服务桥梁

棚户区改造的最终目的是服务百姓,想达到这一目的就要与政府和基层组织建立起有效的联系。与政府职能部门、街道办事处、社区居委会建立有效的沟通的方式是包头市安泰公证处工作方案的重要部分。

3、走进北梁,加大公证宣传

根据工作方案,在保障处内工作正常进行的情况下成立5个流动工作站,进驻北梁的街道办事处和镇政府。

4、特事特办,开辟绿色通道

棚户区居民属于城市中较特殊的群体,基本上都是城市中收入较低人群,而且文化水平也相对低,公证机构为这类人群服务应当有针对性的调整工作方式。包头市安泰公证处就为棚户区居民办理公证业务开辟了专用绿色通道,提前对公证人员做好业务培训,并在公证服务大厅专设"北梁棚户区改造办证台"为棚户区居民提供最优最快捷的服务。另外针对棚户区居民收入偏低的情况,通过与法律援助中心等部门的沟通,对符合条件的确有困难的居民采取减收公证费用或者启动法律援助程序,真正站在群众角度思考,真正的让群众受惠。

综上所述，要做好对棚户区改造最终的目的是服务好百姓。公证机构及早介入棚户区改造是非常必要的,不能在产生问题时才采取措施,要充分发挥公证的预防性职能作用。通过早期公证法律宣传、向政府以书面形式提出司法建议等措施,可以有效协调各方关系、减少矛盾,达到消除或减少社会不稳定因素的目的。棚户区改造是大事,政府做了决定后会非常及时的向社会发布消息。

对棚户区改造工作，无论怎样估计它的复杂性和难度都不为过。棚改过程中政府的很多行为不合法、不规范，百姓的思想工作难做，所以棚改中的公证工作也比较复杂。这样就对公证人员的素质要求较高，不仅应当业务精、素质好、熟练掌握相关法律法规，还应当有较强的协调能力，协调各方关系，化解矛盾。

另外，公证人员应当严格依照《房屋拆迁证据保全公证细则》、《公证法》、《公证程序规则》及其他相关法律规定的要求办理业务，不能有丝毫疏忽。有些时候政府机关将公证处当成政府职能部门，要求公证机构按照政府的意愿办理业务，这样的做法绝对是错误的。尽管公证机构作为国家的法定证明机关，应当配合政府工作，处理好棚改工作，做好法律、政策宣传，调和被拆迁人与政府之间矛盾，协调两者间的关系，但公证机构更应当坚持客观、公正的原则，依法独立行使公证职能。《公证程序规则》第二条规定：公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则，遵守公证执业规范和执业纪律；第三条规定：公证机构依法独立行使公证职能，独立承担民事责任，任何单位、个人不得非法干预，其合法权益不受侵犯。这就要求公证机构作为第三方、中立方，应当严格依法、依程序办理强制拆迁的保全证据公证，不能走形式、走过场，要依法办证，真正充分发挥公证职能，保护人民群众的合法权利，不让“民心工程”成为侵害百姓权利的借口。

沟通是解决问题的桥梁。通过与各方沟通,可以起到以下作用:充分了解棚户区居民的情况,充分了解政府和群众的需求,这便于公证机构准确定位,找准自己的位置才能做好公证法律工作;规范职能部门的行为,对职能部门制定和执行工作计划起到引导的作用;提高群众的公证法律意识,让群众能够知道如何利用公证捍卫自己的合法权利。沟通是解决问题的基本方式,但又恰恰是各方容易忽视的问题,公证机构在服务棚户区改造工作过程中一定要对这一点重视起来。

【参考文献】

[1].中华人民共和国国家公证法.法制出版社.2005

[2].江晓亮.公证员入门.法律出版社.2006

[3].总理心愿----宜居梦照进现实.包头日报.2013.4.1

[4].张颖宏.化解社会矛盾的重要节点.中国公证.2013.2

[5].阎建明.浅谈适用要素式公证书要素适用规律.中国公证.2013.5

 

  

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【探析】职务侵占罪之疑难杂症-法律论文-免费论文

【探析】职务侵占罪之疑难杂症

【探析】职务侵占罪之疑难杂症

职务侵占罪是财产型犯罪中较为常见的罪名，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。经过多年的司法实践和理论研讨，先前很多疑难问题已得到解决，但随着社会的发展，又产生了很多新的司法疑难问题。除了即存的本罪与他罪的认定问题，2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》因提高了职务侵占罪的数额标准，导致了新的司法实践疑难问题的出现。本文从职务侵占罪的构成要件以及量刑标准等方面，结合案例，对上述问题进行探析。

一、对“财产所有权”的探析

本罪的客体要件为公司、企业或者其他单位的财产所有权。其中，“公司”是按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；“其他单位“是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

需要强调的是，最高人民法院研究室于2011年2月15日对公安部经济犯罪侦查局的复函中明确指出，上述“其他单位”包括个人独资企业，成为职务侵占罪的对象，例如艺人独资成立的工作室。若艺人的经纪人利用职务之便，将客户支付给工作室的业务款占为己有，则涉嫌职务侵占罪。此外，股权也可以成为本罪的对象，但单纯利用职务便利侵占本公司股东股权的行为，不能直接认罪，除非行为人将股权所对应的财产据为己有，并将其脱离本单位的控制。随着网络时代的高速发展，手机通讯流量包也成为本罪的对象，通讯公司的职员利用职务便利，违规为自己或亲友免费办理优惠的流量包套餐，或者将优惠流量包套餐非法出售给他人，数额较大的也构成本罪。目前我国对虚拟财产还没有相应的计价方式，依照司法解释相关规定，以嫌疑人的销赃数额认定犯罪数额。

二、对“职务”的理解，区别本罪与盗窃罪

本罪的客观要件为“利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为”。强调了1.必须是利用自己的职务上的便利。包括（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

公报案例上海市李某职务侵占案中，一审、二审法院皆认为，普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪，而非盗窃罪。公报案例河南杨某盗窃案，一审、二审法院皆认为，如果行为人作为电脑室人员，易于接触他人主管、管理、经手的公司电脑，或者熟悉作案环境，但不具有管理或经受本单位财务的职责，也不管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，仅工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，以盗窃罪定罪处罚。

三、对“人员”的理解，区别本罪与贪污罪

本罪的主体要件：公司、企业或者其他单位的人员，包括如下人员：

1.股份有限公司、有限责任公司的董事、监事且不具有国家工作人员身份

2.上述公司的人员，如经理、部门负责人和其他一般职员和工人且不具有国家工作人员身份

3.上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。

4.（1）个人独资企业的投资人，因其个人财产与企业财产是混同的，投资人占有本企业财产的一般不能构成职务侵占罪的主体，但其聘用的其他人员则可以构成职务侵占罪的主体；（2）个人合伙企业的合伙人，由于个人合伙不具有企业资格，如果合伙人其利用职务之便占有合伙企业财产，只是侵占了其他合伙人的财产，也不符合职务侵占罪的主体要求；（3）个体工商户，个体工商户不是刑法意义上的单位，实质为个人，因此，个体工商户及其聘用的人员也不能构成职务侵占罪的主体。

《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”公报案例张某、黄某职务侵占案，法院认为虽然国有公司投资设立的股份公司所保管的财产可列为经手管理的国有财产，但被告人张某只是该公司雇佣的工作人员，从事的只是看管验货厂的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对厂内货物不具有管理权力，既不属于“在公司企业或其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体，张某利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、代理业务员，核算员对进出货柜车进行打卡收费的职务便利，与被告黄某共同窃取储运公司负责保管的货柜应当认定为职务侵占罪。

具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理？实践中，对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么全案定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。笔者倾向于第二种意见，仅供参考。

四、对主观要件的分析，理解本罪与挪用公款罪的区别。

本罪的主观要件：直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。挪用本单位资金数额较大且不退还的，有可能转化为职务侵占罪。此处所说的不退还，是指挪用本单位资金，案发后人民检察院起诉前不退还。

司法实践中如何认定犯罪嫌疑人是挪用的故意还是侵占的故意？主要看被侵害的货币能否从账面上直接查出来，如果能从账面上看出，一般认定为挪用资金罪，如果无法从账面上直接查出，一般认定为职务侵占。

章某挪用资金案中，一审认为，被告人章某无论采用虚构或是截留的方法，均是将单位钱款套出后予以赌博花用，其将本单位钱款提出均有账可循，并未将账目做平，无法证明章某具有非法占有侵吞的主观故意；且章某目前无力归还钱款也不是推断章某非法占为己有的依据，故应认定章某构成挪用资金罪。二审对罪名重新认定，二审认定，章某利用担任公司市场部经理的职务便利，采用虚构业务及收款不入账等方法，将公司钱款共计人民币1,042万余元用于赌博及个人花用，不能归还。章某虽没有采用做假账的方式将账目做平用以掩盖其截留本单位钱款的行为，但章某明知没有偿还的经济能力，利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动，客观上亦没有归还，应认定章某具有非法占有钱款的故意，构成职务侵占罪。

五、本罪定罪量刑标准调整产生的影响

于2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释对本罪的定罪量刑标准作出了大幅调整，将“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元调整为 6 万元，“数额巨大”的起点调整为100万元。《解释》的施行提高了本罪的入罪门槛，由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距：盗窃罪数额较大的起点为

1000元至 3000元，与职务侵占罪入罪标准相比，后者是前者的20至60倍。另外，数额加重犯（数额巨大）的起点也相差巨大，盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而职务侵占罪的数额巨大起点为 100 万元，法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是数倍的差距。因而如何准确地对行为定性，就显得尤为重要。

新标准亦不利于保护单位财产。以往的司法尺度在界分职务侵占罪与盗窃罪时，总是扩张适用职务侵占、缩小盗窃罪的适用。如果继续采取既往标准，将上述公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作便利实施的窃取行为统一认定为职务侵占罪，将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护。因为职务侵占罪的定罪门槛过高，而公司、企业，特别中小企业，很少有“内盗”数额达到 6 万元以上的，数额没有达到 6 万元就不构成犯罪，对这些侵财行为不能定罪处罚。这样将造成刑事法网漏洞，不利于对公司、企业等单位财产的依法保护。

六、目前实践中对本罪量刑的规定及侧重点

2017年，最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知关于本罪做出如下规定：1.（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2. 在量刑起点的基础上，可以根据职务便占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。且会综合考虑职务侵占数额、次数、是否退缴赃款等因素。实践中，安徽、上海等地对于吸毒/赌博/行贿/走私等行为有增加基准刑的规定。

七、结论

“罪行规范的实质是法益保护规范，刑法的任务和目的是保护法益，因此他将侵犯法益的行为类型化成犯罪构成，并针对符合犯罪构成的行为，规定法律后果，从而形成了罪行规范。违反罪行规范的行为，就是侵犯法益的行为，对侵犯法益的行为宣示刑罚，对侵犯法益的犯罪行为科处刑罚，正是为了并实现这法益保护的目的。”通过对职务侵占罪犯罪构成要件的探析，区分本罪与他罪的基础上，结合量刑标准处罚，才能真正实现对法益的保护。

 

  

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法律论文优秀范文7

推进农村法律援助事业，服务新农村建设问题-法律论文-免费论文

推进农村法律援助事业，服务新农村建设问题

推进农村法律援助事业，服务新农村建设问题

摘要：社会主义和谐社会要求构建“生产发展，生活富裕，乡风文明，村容整洁”的社会主义新农村。而健全的法律制度能为社会主义新农村建设提供强有力的法制保障。在实践中，由于法律意识淡薄，客观物质因素等制约，农民的合法权益无法得到充分保护，广大农民群众无疑成为法律维权上的弱势群体，由此而引发的社会问题必然阻碍社会主义新农村的建设进程，影响到整个社会主义和谐社会的构建。法律援助是一项扶助贫弱，保障社会群体合法权益的公益事业，对于农民群众合法权益的保护能起到重要的保障作用。在农村实施并健全法律援助制度，有助于服务社会主义新农村建设，推进社会主义和谐社会的构建。

关键词：法律援助 新农村 农民 维护

前 言

建设社会主义新农村，构建和谐社会是一个长期奋斗目标，要树立统筹协调、长期奋斗的思想。构建社会主义和谐社会，农村和谐社会建设是重点、难点，也是关键【1】。社会主义新农村的建设离不开稳定健全的法治环境，而法律援助制度能够为农民这一法律维权弱势群体提供必要的法律援助服务，这对于防止农民因维权产生的社会矛盾，维护农村社会稳定健康发展至关重要。推进农村法律援助事业，有助于服务新农村建设。

一、农村法律援助工作的开展现状

加强农村法律援助工作，维护农民合法权益，促进农村的和谐稳定，对于法律工作者来说，是神圣的使命，必须做好做实【2】。近年来，东昌府区法律援助中心为切实保护好农民的合法利益，为农民提供优质的法律援助服务实施了一系列针对农民的便民措施。

首先，在辖区各乡镇成立了法律援助工作站，并且于今年成立了“维护农民工合法权益法律援助工作站”。在法律援助的覆盖体系上，力求不留法律援助空白点、真空区，避免了农民群众寻求法律援助时求助无门的情况。

其次，在涉及农民的法律援助案件审批、受理、办理上，一律予以开通法律援助“绿色通道”。在进行法律援助过程中做到降低门槛，简化援助案件审批程序，努力做到应援尽援。在接待当事人的过程中，工作人员做到了真心、热心、耐心，使受援农民群众不仅在法律上得到援助而且在心灵上得到温暖。

另外，加大农村法律援助知识的普及宣传。东昌府区法律援助中心利用多种渠道，多种方式下乡镇，进农村进行法律援助知识宣传，在农村大力普及了法律援助知识 ，提高了农民群众的法律援助知晓度。

通过以上一系列措施，东昌府区农村法律援助工作取得了显著成效，农民群众的合法权益得到及时有效的维护。

二、农村法律援助工作存在的困难

尽管东昌府区法律援助中心采取多种措施推进农村法律援助事业发展，但在农村法律援助工作开展中仍然存在一定的困难和问题。

第一，法律援助宣传力度不够。尽管已经开展多种形式的法律援助普法宣传，但是长期形成的传统法制观念以及文化程度的有限一定程度上影响了农民群众知法用法。农民群众的法律援助知晓度和理解程度仍有待于进一步加强。

第二，农村法律援助经费短缺，影响到法律援助工作开展。俗话说，巧妇难为无米之炊。农村法律援助经费紧张一定程度上影响了法律援助案件的办理质量。同时也无法对基层法律援助工作者进行培训调研等提高基层法律援助工作者的专业素质。

第三，援助案件质量有待进一步提高。在农村法律援助案件的办理中，一部分援助案件能够做到代理‘辩护规范，卷宗规范。相当一部分农村法律援助案件的代理词，辩护词比较简单，一定程度上影响了农民合法权益的维护。法律援助案件的质量问题既与主观因素有关。也与客观因素有关。

第三，加强农村法律援助工作，推进新农村建设

确切落实农村广大群众真正树立起依法办事，关注社会中存在的弱势群体，努力营造一个良好的法律援助范围，则需加强农村法律援助建设，把农村法律援助工作纳入一个法制化轨道，解决新形势下依法援助的问题，应是农村法律援助的根本途径【3】。应从以下几点做好农村法律援助工作。

首先，加大宣传力度，扩大法律援助知晓率

知法才能用法，只有切实保障广大农民群众对法律援助的知晓度，法律援助工作才能服务于农村建设。结合“3·15”、“12·4”等维权日、法律宣传日等活动开展大型法律援助主题宣传活动，促使全社会了解法律援助制度及其对和谐社会建设的重要意义，形成良好的社会氛围。灵活采用多种宣传手段，利用农民群众赶大集的时机送法下乡镇，进农村；向农民发放《法律援助制度》等宣传资料，并设立咨询台，由法律援助工作人员进行现场案例分析，疑难问题解答等。同时在农村墙壁上粉写法律援助标语，悬挂法律援助宣传牌等，让更多农民群众了解法律援助，在受到不法侵害时懂得运用法律手段来维护自己的合法权益。

其次，加强农村法律援助规范化建设，提高援助案件质量。

法律援助案件质量是法律援助工作的生命线，不能因为法律援助是无偿法律服务而降低质量【4】。提高法律援助工作质量关键在于法律援助工作的规范化建设。首先是基层法律援助工作站的规范化建设，其次是援助案件的规范化办理。既要从案件审批、受理能程序上进行规范化建设，又要从询问笔录、代理词辩护词书写等实体问题上进行规范。建立案件回访制度，及时对受援人进行案件回访，以监督案件的办理情况，农民权益的保障情况等。卷宗的规范化管理同样是规范化建设中重要的一环，结案案件卷宗装订按照统一顺序、统一手续，统一归档保存。卷宗的规范化管理有助于援助案件的统计，疑难案件的研究。采取多种举措提高法律援助案件质量，进而提高农民群众对法律援助工作的满意度。

再次，加大财政投入，社会支持，法律援助工作向农村倾斜。

财政经费的短缺是制约法律援助工作尤其是农村法律援助工作开展的瓶颈。争取地方财政对法律援助的经费投入，保障法律援助事业发展的需要，提高法律援助案件的办案补贴，使法律援助工作人员办理援助案件无后顾之忧。在争取法律援助经费的同时也要鼓励社会力量参与到农村法律援助工作中来。我国农村法律援助工作量大而艰巨，仅靠政府财政拨款进行农村法律援助工作是不现实的，必须动员社会力量推动农村法律援助事业的发展，一方面发挥社会律师的法律援助作用，明确办理法律援助案件是社会律师的一项义务；另一方面壮大法律援助志愿者队伍，动员各种社会力量推动农村法律援助事业发展。

最后。加强学习，提高法律援助工作者业务素质

作为农村法律援助工作开展主体的基层法律援助工作者的素质高低直接决定着农村法律援助工作的开展情况。一方面，从主观上加强法律援助工作者的责任感，基层法律援助工作者应意识到法律援助工作对于农民利益保障农村社会稳定的重要性，主观上意识到才能在工作上重视法律援助，最大限度地维护农民群众利益。另一方面，要加强法律援助工作者的业务学习，组织业务培训吗，过硬的专业素质才能保障农村法律援助工作的质量。

结 语

党的第十七次全国人民代表大会指出“解决好农业、农村、农民问题事关全面建设小康社会大局，”而农村法律援助工作的开展对于维护农民群众合法利益，制裁违法行为起到积极作用。搞好农村法律援助工作，能够做大限度地减少农村不和谐。不稳定因素，存进农村社会的健康稳定发展。推进农村法律援助工作的开展，能够为社会主义新农村建设提供有力的法律保障，进而促进社会主义和谐社会的建设发展。

参考文献:

[1] 《农村法律援助工作的实践与思考》 潘岳松 《党的十六大以来理论研究文集》 第83页；

[2] 《农村和谐社会建设中的问题及对策探讨》 黄雪松 [3] 《关于农村法律援助若干问题的探讨》

[4] 《农村法律援助工作的实践与思考》 潘岳松 《党的十六大以来理论研究文集》 84页

 

  

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法律论文优秀范文8

论房地产中介法律服务-法律论文-免费论文

论房地产中介法律服务

浅论对房地产中介服务违规行为的规制

 宁夏宁正律师事务所 姜有育

 [论文摘要]随着房地产行业的骤升，房地产中介服务机构越来越多。房地产中介服务活动的开展，促进了房地产交易专业化、规范化的发展，但由于起步晚、立法不健全，有些中介服务机构由于利益的驱动，存在许多违规操作的行为。本文拟从规范和调整中介服务行为入手，探讨中介服务违规行为的表现形式、形成原因等问题，并对中介服务违规行为的规制及立法提出相关建议，以加强立法和监管机制，严格市场准入，确立责任保险制度，保障房地产中介服务业健康、有序的发展。

[关键词] 房地产 中介服务 违规行为 规制

 目 录

一、 房地产中介违规行为的主要表现形式………………………… 第3页

（一）对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售……………第3页

（二）疏于核查客户、房屋的关键信息………………………………第3页

（三）隐瞒影响交易成功的重要信息…………………………………第3页

（四）为交易双方规避法律出谋划策…………………………………第3页

（五）违规获取额外利益………………………………………………第4页

（六）资金监管存在漏洞………………………………………………第4页

二、 房地产中介违规行为成因分析………………………………… 第4页

（一）立法层级低、缺乏可操作性，致使规制房地产中介难以做到有法可依…………………………………… 第4页

（二）市场准入门槛太低，人员素质普遍不高。………………… 第4页（三）监督检查执行不到位，也是问题突出、屡禁不止的重要原因 第5页

三、规制房地产中介违规行为的几点建议……………………………第5页（一）严格市场准入并建立等级评定制………………………………第5页（二）设立行业协会……………………………………………………第5页（三）确立过错归责原则和中介机构的免责事由……………………第5页（四）建立中介行业保证金制度和责任保险制度……………………第6页

（五）定期组织培训和考核，提高中介机构和人员素质……………第6页

浅论对房地产中介服务违规行为的规制

近几年来，随着房地产行业的不断升温，房地产市场空前活跃，房地产中介服务机构如雨后春笋般纷纷涌现。一方面，中介机构为房地产交易的供求双方起到了媒介和桥梁的作用，促进了房地产交易的专业化、规范化运作；另一方面，由于我国房地产中介服务起步较晚，立法也不够健全，房地产中介服务行为混乱无序，侵害当事人权益、欺诈消费者事件时有发生。鉴于此，迅速规范房地产中介行为、平衡当事人之间的利益，已成为我国立法必须面对的迫切问题。本文拟从规范和调整中介行为入手，探讨中介违规行为的表现形式、形成原因等问题，并对中介违规行为的规制及立法提出相关建议。

一、 房地产中介违规行为的主要表现形式

根据《城市房地产管理法》及《城市房地产中介服务管理规定》的有关规定，所谓房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。房地产中介服务违规行为，是指房地产中介服务机构和人员违反相关法律、法规的规定，故意或过失操作房地产咨询、价格评估和经纪等中介服务活动，扰乱房地产交易市场的正常秩序，损害房地产交易各方当事人合法权益的行为。其主要表现形式为：

（一）对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售。

根据我国《城市房地产管理法》第38条的规定，对于未依法登记领取权属证书的或具有法律和行政法规规定禁止转让的房地产不得转让。但在实践中，一些房地产中介为了促成交易，赚取佣金，往往隐瞒标的房屋仍为承租公房或为限制年限内的经济适用住房等不能上市交易的事实，或随意承诺短期内即可解决交易障碍，致使买卖双方在随后交易失败后与房地产中介公司就中介费应否支付产生纷争。

（二）疏于核查客户、房屋的关键信息。

如中介公司未对客户出示的身份证明、房屋权属证明进行合理查验；未仔细审查待售房屋有无抵押、有无出租及私搭乱建，并核查委托的客户是否是真正有权出售房屋的权利人；对于属于夫妻共有财产的房屋，未要求配偶一方出具同意出售和委托办理的证明；对于待出售房屋为遗产的，未要求全体遗产继承人出具同意出售的书面委托文件。

（三）隐瞒影响交易成功的重要信息。

如不向买受人如实说明其已知的可能不利于成交的待售房屋的历史情况或周边环境或必要生活设施情况。

（四）为交易双方规避法律出谋划策。

如承诺为无实力购房人办理“高评低供”还贷款手续，或帮助外地买受人虚构在京纳税或社保缴费一年以上证明，或为迎合买受人少交税款的心理帮助买卖双方签订“阴阳合同”，恶意促成双方达成不平等或不合法交易。

（五）违规获取额外利益。

如中介公司要求买受人全程通过其交纳钱款、委托办理过户，从而千方百计阻挠买受人与出卖人见面，再通过隐瞒房屋真实成交价、一再加价等手段将多收取的售房款据为己有。又如中介公司怂恿当事人采取恶意毁约、一房二卖的方式高价出售房产以为自身获取更高的居间服务费，从而引发房屋买卖连环纠纷。

（六）资金监管存在漏洞。

大部分交易中，买卖合同约定的定金和首付款由中介公司自行监管，有的交易总价较高，定金和首付款的总和可能高达几十万元，这大大增加了交易风险；一些银行只对在该银行贷款的购房客户实行免费资金监管，而对于不在该银行贷款的购房客户不提供资金监管服务或收取高额的监管服务费用，导致购房客户不愿或无法选择由第三方办理资金监管。

二、 房地产中介违规行为成因分析

（一）立法层级低、缺乏可操作性，致使规制房地产中介难以做到有法可依。

在国家立法层面，目前我国尚无专门的房地产中介管理立法，仅有的几个条文只散见于《城市房地产管理法》第58条(有关房地产中介服务机构的设立条件)及《合同法》第23章(有关居间合同的一般规定)中，并不足以起到规范现实生活中复杂多样的房地产中介行为的作用。而建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》、国家工商总局颁布的《经纪人管理办法》、国家计委和建设部联合发布的《关于房地产中介服务收费的通知》及建设部和财政部等七部委联合下发的《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》等均属于部委规章和文件，难以被法院直接引用，这就在一定程度上弱化了法律对市场的宣示功能，并助长了房地产中介机构漠视法规、不时突破甚至违法乱纪的行为。

 

而且，有关房地产中介方面的管理规范多系指引性和框架性的规定，缺乏一些必要的明确指引和具体要求。如在房地产中介机构的设立条件上，无论是《城市房地产管理法》还是《城市房地产中介服务管理规定》均只要求有必要的财产和经费，但何为“必要”却未进一步规定，这就意味着只要符合《公司法》规定的下限即人民币10万元即可登记注册一家房地产经纪公司，无疑这样的条件设计对于经手大量交易、可能会给客户造成巨大经济损失的房地产中介企业而言未免过于宽泛了。

（二）市场准入门槛太低，人员素质普遍不高。

我国房地产从业人员的执业准入也相当宽松，不仅学历要求低，而且考试也简单，造成房地产中介从业人员良莠不齐，缺乏必要的敬业精神和职业道德素养，埋下了诸多隐患。

（三）监督检查执行不到位，也是问题突出、屡禁不止的重要原因。

根据《经纪人管理办法》第18条的规定，对经纪人的违法活动，工商行政管理机关有权按照有关法律法规及行政规章予以处罚。但事实上，每年房地产中介虽然占据经纪类投诉的首位，却鲜见有职能机关监督检查、处罚违规中介的报道。

在美国，由私人推动组建有贯通上下的全美房地产经纪人协会、州协会和市协会这样一套金字塔状、网络化的格局建制，如入会会员有任何违纪行为，协会即有权吊销其相应资格甚至对其提起诉讼。但在我国，目前并未建立起全国性的房地产经纪协会组织，一些地方也尚未组建区域性的房地产经纪协会，已经建立的地区性经纪协会在会员数量、服务培训、管理手段上均表现得相当疲软。

三、规制房地产中介违规行为的几点建议

要解决房地产中介违规行为带来的诸多问题，唯一标本兼治的办法就是加强和完善立法。建议立法应确立以下几方面内容：

（一）严格市场准入并建立等级评定制。

国外对房地产中介机构及其执业人员一般都实行严格的准入制度，如美国的执照制度和我国香港地区的发牌制度，都严格限制入市机构和人员的标准和条件。近几年，我国虽然也实行中介机构资质及执业人员资格管理制度，但由于标准及条件规定偏宽，且监管机构把关不严，导致大量的低素质机构及执业人员进入市场。为此，我国要通过立法对从业机构和人员分别实行严格的准入标准，建立中介公司等级评定制，推动中介市场优胜劣汰，并为购房者提供区分良莠的依据。

（二）设立行业协会

许多发达国家和地区都建立了房地产中介行业协会，并通过行业协会制订了执业道德规范，对中介违规行为加以规范和限制。行业协会可配合政府有关部门对不正当的中介行为进行处罚，如在本行业内部公告严重违规或严重缺乏资信的中介机构或人员名单，禁止其在一定期限内重新执业以及开除出协会等等。

（三）确立过错归责原则和中介机构的免责事由

过错责任是指因行为过错导致他人损害时应承担的责任。根据客观过错说，行为人的行为只要违反了法律所设定的规则、义务，那么即存在过错。在房地产中介服务中，中介机构从事违规行为一般都出于过错和重大过失。鉴于中介违规行为的特殊性，为避免诉讼中受害方对中介机构的主观过错举证困难，应适用过错推定原则，实行举证倒置。只要中介服务给当事人带来损失，当事人就可以起诉中介机构，中介机构必须提供证据证明自己主观无过错或过失，否则就应当推定其有过错，应当对受害方的损害承担责任。

（四）建立中介行业保证金制度和责任保险制度。

为防止中介机构及从业人员挪用客户资金或携款潜逃，相关主管部门应推动建立中介行业保证金制度和责任保险制度，以保障整个房产中介行业的良性发展。保证金指房地产中介机构缴纳，用于保障房地产中介行业中消费者权益的专用款项。也可以借鉴我国旅游业明确规定的旅行社质量保证金制度，建立房地产中介行业的保证金制度。设置房地产中介行业责任险，使作为被保险人的房地产中介机构在承办房屋中介业务过程中因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿，这有利于保障安全交易和当事人的合法权益。

（五）定期组织培训和考核，提高中介机构和人员素质。负责监管房地产中介机构的行政部门应定期组织培训，及时传达有关房地产中介行为操作规范的法律法规，通报具有违规行为的中介机构和业务人员以及采取的处罚措施，以起到警诫作用，从而树立中介机构和个人的诚信意识。同时，还应加强对中介机构高层的培训，树立中介机构的危机意识，引导中介机构从无序扩张、寅吃卯粮的发展状态逐渐向理性判断市场走势、维护市场稳定健康发展的方向发展

 

  

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