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浅淡对家庭暴力问题的认识-法律论文-免费论文

浅淡对家庭暴力问题的认识

浅淡对家庭暴力问题的认识

目 录

一、内容摘要及关键词………………………………………………………3二、家庭暴力的概念 …………………………………………………………3

三、家庭暴力的现状…………………………………………………………4

四、家庭暴力的特征 …………………………………………………………5

五、家庭暴力的危害 …………………………………………………………6

六、家庭暴力的成因…………………………………………………………7

七、预防家庭暴力的措施和建议……………………………………………8

八、参考文献…………………………………………………………………10

浅谈对家庭暴力问题的认识

内容摘要：家庭暴力作为一个常见得社会现象，是现代化家庭生活的一颗毒瘤，它破坏了家庭的稳定和安宁，侵犯了受害者的合法权益，破坏了社会稳定和发展，甚至导致家庭破裂，引发暴力犯罪事件发生。这与我们的和谐发展、和谐社会，显得极不协调背道而驰。本文从法律上阐述了家庭暴力的概念，理论上阐明了家庭暴力的特征，从历史原因、社会原因角度分析了家庭暴力产生的原因，针对上述诸多原因，本人运用所学习的法律知识，提出了预防和家庭暴力的措施和建议。

关键词：家庭暴力 危害 原因 对策

当今我们大家都在提倡构建和谐社会1，而家庭式组成社会的基本细胞，所以说家庭的和谐关系到整个社会的和谐建设。家庭暴力问题是一个世界性的问题，在不同的地球、不同的民族、不同的社会制度中都存在着不同程度的家庭暴力事件，因家庭暴力导致的刑事案件也居高不下。这种暴力既有对生命的威胁，也有对老人、妇女、儿童的精神上的虐待。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体，即家庭中的妇女、儿童和老人，其中约90%为女性，女性成为家庭暴力最主要的受害者。《妇女权益保障法》明确规定妇女在政政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权利。《婚姻法》修正案第三条明确规定“禁止家庭暴力”。2000年新颁布的《婚姻法》中也把“禁止家庭暴力”作为重要条文载入其中，这意味着“家庭暴力”不仅仅是一种社会现象，而且作为一个明确的法律概念，纳入法律调整的范围。家庭暴力就是一种违法犯罪行为，现代的文明社会就是要拒绝家庭暴力。在此，我运用自己所学习的法律知识谈谈我对家庭暴力的几点认识。

一、家庭暴力的概念

家庭暴力，是指发生在家庭内部，以暴力或非常暴力等手段对家庭成员实施身体、精神、性等方面的伤害与摧残的各种行为。对于家庭暴力的形式分类，不同的角度有不同的分法。从表现形式看，一般说来家庭暴力主要有三种表现形式，即身体暴力

1和谐社会就是社会系统中的各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态，就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，用社会学的术语来表达就是良性运行和协调发展的社会。

精神暴力和性暴力。身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔，或漠不关心对方、将语言交流降到最低限度、停止或繁衍性生活等隐性暴力行为，它是对

人的不尊重，这种暴力的实施其危害性较之身体暴力要严重得多。另外，根据行为人实施暴力的方式可以分为作为性暴力和不作为性暴力，也可称为热暴力和冷暴力。

二、家庭暴力的现状

家庭暴力是侵犯他人人身权利的违法犯罪行为，其表现形式是多种多样的，比较常见的有捆绑、殴打、讥讽、辱骂、恐吓、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其它家庭成员之间的暴力。我国的家庭暴力主要表现为：家庭暴力发生在家庭成员之间，以殴打、捆绑、禁闭残害或其他手段，对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。据统计，我县每年破裂的家庭中，四分之一源于家庭暴力，遭受过家庭暴力的妇女高达30%。根据县民政部门统计，在目前的家庭暴力事件中，丈夫对妻子实施暴力的占绝大多数，家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我县一些乡镇，家庭暴力可谓司空见惯，丈夫虐待、殴打妻子的事时有发生，一些人对其可谓近乎麻木。现举调查中的一些典型案例，如我县阿勒玛勒乡孙某(女，29岁)与刘某(男，31岁)8年前经他人介绍登记结婚，刘某小学文化，后两人生一女儿，刘某重男轻女，经常因琐事吵打孙某。2009年2月双方再次发生纠纷，刘某将孙某打伤，造成孙某两处肋骨骨折，2009年6月28日经法医鉴定构成轻伤。孙某曾于2009年7月4日诉至法院，要求与刘某离婚　；又如劳动街社区的阿玲和先生小雄结婚十二年，生了儿子华华和女儿美美，本来是人人称羡的一个家庭，但自从五年前小雄迷上了赌博后，就常因一些殴打小玲和孩子们，输钱后更是变本加厉的打骂，也常常在半夜回家时，叫醒小玲和孩子们，数落他们的不是，并叫他们罚站，不准他们睡觉，小玲和孩子们长期以来生活在精神虐待的恐惧中，不胜疲惫。2009年阿玲在忍无可忍的情况下提出与小熊离婚。家庭暴力被认为是现代化生活中的一颗“毒瘤”。因此，不管是构成犯罪家庭暴力行为，还是一般违法的家庭暴力行为，都应当采取措施加以减少和消除。

三、家庭暴力的特征

与其他暴力行为相比较，家庭暴力的存在有其一般性，也有特殊性，从总的情况看，有以下几个特点:

1、家庭暴力具有隐蔽性。许多人出于保护个人隐私的防御心理，认为“家丑不可外扬”，非到万不得已，忍无可忍时，是不会将之公诸于众的。尤其是表现在心理虐待和性虐待方面更是令人难以启齿。因此，尽管我们所周知的家庭暴力事件中以武力要挟居多，但并不能因此而否认有家庭的性暴力和精神暴力的存在。只是这类暴力行为具有更大的隐蔽性而没有被人发现，但是它带给人的心身创伤往往更令人难以忍受，其创伤并不亚于武力性侵犯。

2、家庭暴力具有复杂性。家庭暴力因伴随着家庭成员之间的共同生活，施暴者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，不定期地施暴，且受害者多数采取了忍气吞声的态度，使家庭暴力没有停止在初级阶段。这种由于家庭内部关系的复杂性导致了家庭暴力发生的原因、实施的手段、产生的后果以及造成的危害各不相同，使家庭暴力具有复杂性。并且，使得被害者不愿或不能求助于法律，只能选择默默忍耐，这无疑更加助长了暴力行为实施者的嚣张气焰，使之无所顾忌，变本加厉地实施暴力行为。

3、家庭暴力具有周期性。研究者发现，几乎所有的家庭暴力都经历了如下“三部曲”：第一阶段——争吵；第二阶段——暴力实施；第三阶段——施暴者的事后忏悔和示爱、第三阶段在家庭暴力的周期性循环中起到了决定性的作用。许多女性面对忏悔的丈夫，顾念到家中的子女。考虑到离婚后的艰难往往都会心软，并一次又一次的原谅了丈夫。长此以往，受虐者往往从肉体到精神变得麻木，直至完全丧失了抵抗力、自尊心和自信心，最后被施暴者所征服。许多男性发现拳头是最能解决问题的“工具”，而暴力是最能降服妻子的手段时，便由原先的“不得已”的动武而转化为“有意识”的动武。在以后发生的大小冲突中，他们便会轻而易举地挥动拳头。从行为的发生看，家庭暴力一旦发生，就极易反复，逐步升级，次数越来越频繁，手段越来越残忍。从近期发生的几起伤害来看，都是从拳打脚踢开始的，三天一大打，两天一小打，逐渐发展成张嘴就骂抬手就打，有的用武力致使妻子流产；有的拿着器具对妻子造成重伤；有的长期在外鬼混不回家；有的用马鞭抽妻子的身上致伤致残；这一例例活生生的暴力案件，就发生我们身边。

4、家庭暴力具有双向性。从我县调查数字显示：夫妻的暴力行为更多是表现为互相殴打。尤其是县城女性，在夫妻冲突时并非只是扮演被殴打的角色，一些丈夫往往是在妻子先诟骂和先动手的情况下，才一时冲动拔拳相打的。在冲突中，上方的忍让或进攻，最终将决定暴力事件的产生与否，过度的忍让与过激的攻击都易激惹对方产生暴力行为。因此，从家庭冲突的发端及发展进程来看，家庭暴力事件的产生具有双向性。

5、家庭暴力具有差异性。从家庭暴力事件的发生率、强度及特点来看，不同的国家、地区和文化具有许多差异。从普遍意义上看，农村高于城市；低薪阶层高于高薪阶层；低文化水平高于高文化水平层次；受虐者女性高于男性。

四、家庭暴力的危害

家庭暴力问题受害人的身心健康带来了严重的是，因家庭暴力而引起的自杀、杀人案件，严重地影响了社会的稳定和安全，阻碍社会主义和谐社会的建设。

1、导致家庭破裂。由于家庭暴力受害绝大多数是女性，丈夫对妻子施暴，使妻子受到肉体和精神的双重伤害，妻子的身心健康严重受损，破坏了家庭的和睦、夫妻间的感情，导致夫妻间感情的破裂，最后直至离婚。根据调查，近年来我县人民法院审理的离婚案件中，因家庭暴力造成的离婚案件占34%。

2、严重伤害儿童的身心健康。家庭暴力严重地危害下一代人的健康成长。有的家庭暴力也伴随着对孩子的暴力。在这样的家庭中成长起来的子女，深受家庭暴力的影响，其生理、心灵上必然会受到较大的伤害，投下灰暗、悲伤的阴影，大多数患有恐惧、焦虑、孤独、自卑、不相信任何人等心理障碍。而且这些影响会长时间存在，影响孩子的健康成长。据有关资料显示，我县××学校20%的学生是因受到家庭暴力或父母离婚而导致学习成绩下降，性格孤僻，甚至违法犯罪的。

3、导致以暴制暴。家庭暴力伴随着对受害人的精神摧残，精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合。遭受家庭暴力的受害人长期生活在恐怖、紧张的气氛中，心里充满了恐惧与悲哀，长期的忍气吞声，导致心情郁闷、压抑，当他们精神和肉体不能再承受时，有的采取了极端手段对施暴者进行报复，以暴制暴，被迫走上了犯罪的道路。在我县五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。例如：王×，女，是一名普通店员，由于和丈夫因一件小事而发生了争执，她在遭受到丈夫的拳打脚踢之后，受到惊吓的王×也因此成为了一名杀人犯而敲破了丈夫的头，导致丈夫因失血性休克死亡，而王×也因此成为一名杀人犯而被判入狱。

4、制造社会不安定因素。家庭暴力在直接损害受害人的身心健康和人格尊严的同时，带来了社会不安定因素，有的受害人被迫走上了犯罪的道路，用极端的方式进行反抗。大多数青少年犯罪也是和不和睦的家庭，缺少家庭的温暖有关。

5、阻碍社会的和谐健康发展。家庭暴力在直接损害人的身心健康和人格尊严的同时，也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。家庭暴力被形象比喻为“现代化家庭生活的一颗毒瘤”，与构建和谐社会的发展目标极不协调，也与现代的文明生活不相符合。只有家庭的和谐和睦，才有社会的和谐健康发展。

五、家庭暴力的成因

家庭暴力的产生有多方面的原因，我翻阅了大量相关资料，并通过看到的一些案例，结合我学习的法律知识，我总结出以下几条：

1、传统的封建思想影响。传统观念的影响是家庭暴力产生的思想根源。男权主义、父权思想的存在是残生家庭暴力的历史文化根源。虽然新中国早已规定了“男女平等”的原则，但中国经历了漫长的封建社，传统的“男尊女卑2”、“夫为妻纲3”思想已根深蒂固，使得男性长期以来有一种有恃无恐的心理，家庭暴力似乎变得顺理成章。

2、我国对惩治家庭暴力上的法律法规并不完善，使家庭暴力的解决缺乏必要的法律依据。我国的民法、刑法、婚姻法、继承法、妇女权益保障法和治安管理处罚等对此都有相关的处罚规定，但是并不完善。存在着规定不明确、立法分散、原则性强、可操作性差的缺陷。如：最高人民法院适用婚烟法解释中支出：“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”换言之，行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，非持续性、非经常性的给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为构成家庭暴力。这一规定实质上是很不科学的，且在实践中很难操作，因为没有一个明确的标准。究竟达到什么程度才能构成非持续性、非经常性的。新婚姻法实施后，以家庭暴力起诉离婚的案件逐渐增多。然而，在法院审理的过程中，家庭暴力真正能被认定的却很少，原因之一就是当事人以家庭暴力起诉，不是很清楚的了解家庭暴力在法律上的含义。很多人认为只要一方动了手，就可以以家庭暴力为由起诉离婚并或赔偿。在这里人们并不是分不清家庭暴力的法律上的含义，而是法律的规定过于笼统，让人无法分清其含义。对婚姻关系存续期间家庭暴力索赔问题，法律上没有依据。对占家庭暴力绝大多数的轻微暴力行为，现行法律、法规上没有明确的处罚规定。

3、社会变迁所产生的社会压力因素影响。现在生活竞争的压力很大，当生活的压力积聚到前所未有的程度，在一定因素的影响刺激下就容易转化为家庭暴力的行为。

4、家庭暴力与施暴者的受教育水平有着直接的联系。对于我县家庭暴力原因的调查，55%的调查对象归因于男性的素质差，文化教育水平。有的男性工作生活压力大，容易产生脾气暴躁，当夫妻间发生矛盾，不是运用文明的方式沟通和解，而是采取极端行为，从而导致家庭暴力的发生。

5、受害者缺乏自我保护意识。一方面受害者法律意识淡薄，缺乏自我保护意识，认为这是家务事，别人也不好管，也管不了，长期忍让，助长了家庭暴力行为。另一方面受害者有“家丑不可外扬”的心态，使家庭暴力存在了较大的隐蔽性。一些受害者往往顾及面子，不愿求助于社会。

6、外遇事件的诱发。我县妇联在对家庭暴力事件调查分析时发现，因为外遇而引起夫妻感情破裂，进而诱发家庭暴力的占家庭暴力事件总数的32.2%。在一方强行要求离婚而一方不允许的家庭中，有人甚至想利用暴力和谋杀手段来结束这种关系。因为法律虽然有保护妇女不受虐待的规定，但是家庭暴力事件很少能得到起诉，除非打成重伤或出现致死人命案。因此，很多妇女因不堪忍受丈夫的虐待而不得不提出离婚。

7、赌博及其它原因。据调查我县赌博诱发家庭暴力占总数的26.2%其它原因，如生女孩及家庭成员因生活琐事发生口角等也占有一定的比例。除此之外，家庭暴力有可能是人们在欲求不满（其中包括性欲求不满）时的一种宣泄，也可能是生活中问题和矛盾的“积累效应”所引起的突然性爆发。

六、预防家庭暴力的措施和建议

家庭暴力是一种特殊复杂的社会现象，要从根本上制止和消除家庭暴力，必须全社会共同努力，共同打击，形成社会化工作网络。笔者认为要从以下几方面加以努力：

（一）加强社会性举措

1、加强宣传教育，营^造**家庭暴力的良好社会氛围。要做好反对家庭暴力的宣传工作，政府应在预防和制止家庭暴力中起主导作用。报刊、

电视、广播等社会媒介要及时地曝光和谴责残害妇女的家庭暴力行为，广泛宣传家庭暴力的危害，使人们明白家庭暴力并不是个人和家庭私事，而是一种侵犯人权，违反社会道德的行为。从而提高社会对家庭暴力行为危害性的认识，达到预防和制止家庭暴力行为的目的。

2、加强司法援助，保护当事人合法权益。援助和保护受害者是反对家庭暴力的重要措施。家庭暴力发生后一方面要制裁施暴者，另一方面要抚慰受害者。居委会和村委会等 及妇联等部门要重视给受害者精神上的抚慰，及时解决他们的困难。相关部门还应开辟妇女热线电话，为受害妇女提供法律援助和心里咨询，设立妇女庇护所、家庭事务裁判所、家庭暴力救助中心等。

3、公正执法，加强对家庭暴力的惩罚。为了保护妇女的身心健康和合法权益，司法机关要加强对家庭暴力犯罪案件的打击力度，要重视和加强对施暴者的制裁力度。

2男尊女卑、尊：地位高；卑：低下。在封建社会里男子地位高，女子地位卑下，这是重男轻女的不平等封建礼教。3“夫为妻纲”是“三纲”之一，从属于“君为臣纲”。

要重视和加强对施暴者的制裁力度，形成强大的威慑力。实施家庭暴力或者虐待家庭成员构成犯罪的，应依法追究刑事责任，使施暴者有所顾忌，让妇女权益切实得到保护。司法机关的执法人员应转变家庭暴力行为系夫妻间私事的观念，做到有法必依，执法必严，违法必究，以保护妇女合法权益和维护法律尊严。

4、构建制度，完善执法体系。应完善制定家庭暴力、保长妇女权益的法律制度等。家庭暴力是一种特殊暴力，由于发生暴力的是自己的亲属，很难预防并具有一定过得隐蔽性，所以对家庭暴力的预防必须制定具体化、细则化的制止家庭暴力的法规，为遭受家庭暴力的受害家庭各成员树起一道有效的法律屏障。

5、注重调解的多渠道，充分发挥调解功能，首先，应充分发挥基层居委会等组织的调解作用，是家庭暴力停止在萌芽状态。其次，法官在处理设计家庭暴力导致离婚案件时应广开渠道，邀请自理威信较高的亲属或当事人所在单位人员或 、妇联到庭参与调解，或让当事人在庭前或法庭上进行单独交流等方法促成双方和好。若确无法调和的，法官要耐心地做双方当事人的思想工作，让施暴方认识到自身的错误，以达到平和离婚之目的。

（二）提高个人素质

1、女性应立足在社会竞争中与男子并驾齐驱，对潜在的自身资源进行开发和利用，使自己更具自主、独立意识。同时也要怡情养性，以温柔、娴熟和宽容的传统角色规范展示现代女性的美丽和风采，让控制欲、侵略攻击远离自己。男性应提高自身的文化素质和品德修养，摒弃传统的大男子意识，用事业的成功、宽容的个性、体贴的关怀和浓浓的爱意去感召女性，化解矛盾。

2、转变观念，提高自我保护意识。女性首先应树立“自尊、自强、自信、自立”的观念，提高自身素质，消除封建残余思想，要认识到自己与男性具有同等的人格与尊严，保护自身不受伤害。受虐待妇女应具备自我保护意识和防暴抗暴意识，学会知法、学法、懂法，学会用法律保护自身的合法权益。

3、强化素质教育，提高法律意识。加强公民伦理道德教育，倡导和弘扬法治、民主、平等、文明，提高全民道德水准。全民综合素质与法治道德意识应该得到增强与提高，要对家庭暴力的施暴者加强教育，提高自身素质和法律意识。从思想上认识到，家庭暴力殴打他人是一种违法犯罪行为，当遇到家庭矛盾时要理智文明的去和平解决问题，不要极端地作出违法的事情，害人害己。

参 考 文献：

[1]《中华人民共和国婚姻法》 中国法制出版社

[2]杨逐全 《新婚姻家庭法总论》 法律出版社

[3]《中华人民共和国妇女权益保障法》 中国法制出版社

[4]肖爱树《20实际中国婚姻制度研究》2005年

[5]刘国奎《家庭暴力存在原因及对策探析》政法论丛2004（1）

[6]巩沙 《新版以案说法—婚姻家庭法篇》 2005年

西南政法大学出版社

[7]李明瞬 《制定反家庭暴力法的几点思考》 2003（2）

中华女子学院学报

[8]郝艳梅《重新审视家庭暴力》 2001.9.62-63 《前沿》

[9]张珊珊等 《关注家庭暴力案件》 2001-11-25 扬子晚报

[10]主编：祝铭山 副主编：单长宗 陈兴良 《中国刑法教程》

[11]荣维毅 宋美娅 《反对针对妇女的家庭暴力》 2002背景 中国社会科学出版社

[12]《女性权利》 北京 2002年 当代中国出版

[13]巫昌祯 杨大文 《防治家庭暴力研究》 2000年北京群众出版社

[14]马原 《坚决制止和消除对妇女的暴力》 2004年人民法院出版社

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论我国商号权的法律保护-法律论文-免费论文

论我国商号权的法律保护

论我国商号权的法律保护

2012级法律专业研究班李波

【摘 要】：商号是商事主体经营企业信誉和商品信誉的载体，是商事主体的经营、服务质量在公众心中的一种信誉，在维护商事主体权益和稳定市场经济秩序等方面发挥着重要作用，应该受到相应的法律保护，目前，通过立法来保护商号已是我国市场经济发展的迫切需要。但是我国目前尚没有建立起专门的商号权法律保护制度，对商号权的法律保护也存在种种弊端，因此研究商号权的法律保护成为一种必要。

【关键字】：商号权现状分析法律保护有效途径

商号是民事主体在经营、服务活动中，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征，而在商事交易中用于区别其他商事主体的特定名称。商号的作用在于能促进商事主体提高产品质量，增加商誉含量，维护消费者合法权益。商号经依法使用，其商事主体就取得了对该商号的专有使用权，即商号权。商号权具有人身权和财产权的双重属性。

一、商号权概述

（一）商号权的概念

我国现行的法律并没有具体细致地规范商号权，而仅仅是将它作为企业名称的组成部分纳入有关企业名称的法规里面保护。查阅相关资料，个人认为，商号权是指商主体依法享有的对商号的专业使用权。它包括专有权和使用权两个方面。专用权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用；使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。

（二） 商号权的性质

商号权究竟属于何种法律性质，我国对此尚未有明确的立法释义，在理论界存在着多种观点，具体可归纳为以下三种。

其一，人身权说。我国《民法通则》第99条“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。”本条涉及了保护法人名称权的问题，由此有的观点认为我国法律应该将商号归于人身权的范畴。之所以出现这种观点还因为商号与企业不可分离，离开了商事主体，商号也就不复存在。所以既然能够赋予企业名誉权等人身权，自然商号权也属于人身权的范畴。

其二，财产权说。《民法通则》第99条规定“企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”据此，商号具有经济价值和可转让性。所以有学者认为它的经济属性决定了应该将其定位于财产权的范畴。商号权属于无形财产权的一种。

其三，双重属性说。这种学说认为商号权具有人身权和财产权的双重性质。商号权的人身权性质在于它和企业的密切关系。商号的存在以企业为基础。同时商号的产生是人们智力劳动的结果，凝结在其中的劳动决定了其具有财务产内容，且商号创制的目的在于利用良好的商号创制良好的商业形象，以获取得可比同行更多的利益，这种超额利润往往也是财产权的体现。商号利润的可期待性使它可以被有价的转让或出售，这样商号权又具有了财产的特征。个人认为，双重属性学说比较全面和系统，囊括了学说一和学说二的观点，是理论界的主流学说。

二、我国商号权法律保护现状分析

我国还没有对商号权保护的专门法律，有的也只是关于保护名称权的法律法规。《民法通则》第99条第2款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”《企业法人登记管理条例》第10条规定：“企业法人的名称经核准登记注册后，可以在规定的范围内享有专有权。”《企业名称登记管理规定》第4条规定：“企业名称的登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记的主管机关核准或者驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称的使用，保护企业名称专用权。”《产品质量法》第4条规定：“禁止伪造产品的产地，伪造或冒用他人的厂名、厂址。”由此可见，我国有关商号保护的法律法规散见于各类法律法规之中，并未形成一个完善的保护体系，且带有计划经济色彩，就起内容而言也存在诸多缺陷空白，这极不利于名牌产品企业的发展。

我国现行法律中对商号的界定是很不规范的。《民法通则》中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号”；而对于其他企业法人则使用“名称”，《企业名称登记管理规定》和《公司登记管理条例》中对工商企业的名称称为“企业名称”。但均没有对“企业名称”、“商号”进行定义性规定。

《民法通则》及有关司法解释，涉及商号规定的极少，并且对字号的法律性质、地位、保护等问题的规定是模糊的，商号是否具有独立的民事权利地位也是不肯定的。由于我国对商号保护的法律相当不健全，因此，实际经济生活中对商号侵权层出不穷，不少冲突涉及知名的商标或商号。实践中一些商事经营者看到某一商号的商号有利可图，便在他地注册同一商号，销售同一种商品，是消费者分辨不清。随着市场经济的发展，企业之间竞争加剧，又相当数量的企业恶意抢注他人的商号，故意通过登记或注册程序，“合法”使用他人的知名商号或商标。这种行为越来越多，并被认为已带有“趋势性”，除此之外，还有大量的冲突时在完全善意的主观状态下发生的。

依据现行的法律，对商号侵权法律责任的规定不尽完善，有相当数量的冲突不能得到有效的救济，商事主体的商号权得不到充分保护。我国仅对民事责任和行政责任加以规定，对行政机关失职的行政责任及侵权人应承担的刑事责任却鲜有涉及。而且在行政赔偿上，

依据《国家赔偿法》第3、4条的规定，只有人身权(限定为公民的人身权)和财产权的损失才能获得国家赔偿，而商号权在我国法律中并没有归入财产权的保护范围，所以并不能获得行政上的救济。而《刑法》中也没有设定对上述侵权行为追究刑事责任的条款，无论是侵犯财产罪中的盗窃罪、破坏社会主义市场经济秩序罪中的生产、销售伪劣产品罪还是侵犯知识产权罪中的各种罪名，侵犯商号权的行为均不符合其构成要件，依据“法无明文规定不为罪”的原则，侵犯商号权的行为都不能获得刑法上的救济。

三、完善商号权保护的有效途径

（一）统一商号基本法律制度，提高商号立法的效力阶位。这是针对目前我国有关商号的基本法律制度散乱而又相互矛盾冲突的现状的解决办法。把《民法通则》、《企业名称登记管理规定》中的关于商号的规定可以转移到新的《商号法》中。在新的《商号法》中应全面规定统一的商号概念、商号的选定确立、商号的转让、继承、投资、撤销、废止、注销、侵权赔偿、诉讼程序等制度。另外目前我国的《企业名称登记管理规定》存在着部门立法的缺陷，在实际法律实践中《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》也都对该规定的适用产生影响，所以还需要制定统一的《商业登记法》来统一对登记内容作的规定，消除个法律文件之间的重复矛盾和漏洞。通过统一的和高阶位的商号立法，可为增强商号保护提供完善的法律依据，同时也为维护公平竞争的市场经济秩序创造了良好的法律基础。

（二）改进行政机关管理体制，采取全国统一审查制。我国《商标法》对商标的申请注册采取的是统一管理、统一审查，即由国家工商行政管理局商标局负责受理全国范围内的商标申请注册，同时对申请注册的商标实施统一审查，如果发现与全国范围内的其他企业的在先商标相同或类似的话，国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册。这样做既可以事先预防侵犯他人在先权利现象的发生，也便于国家对商标的统一管理。同时，为了避免全国范围内不同行政区域的诸多企业拥有相同商标现象的出现，《商标法》规定了商标异议程序。相比之下企业名称（商号）的区域登记注册体制就很不完善，因此可以考虑在对商号的登记注册管理上也采取类似的措施。比如，在保持各级工商行政管理机关登记注册的基础上，实行全国联网，统一检索、审查，在法律程序上考虑借鉴商标法规定的异议撤销程序，从而防止不同行政区域内的诸多企业拥有相同商号现象的发生。

（三）保护合法在先权原则，维护公平竞争。依据我国现行法律法规，解决两权冲突还有一个途径就是适用在先权原则

。根据新修订的《商标法》增加了一项很重要的内容容就是“在先权”的规定。该法第9条规定：“申请注册的商标，应当有着显著的特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”我国法律己明确了保护在先权利原则，但相关规定比较笼统，缺乏具体操作办法。应在现有规定基础上进一步界定在先权利的范围，细化在先权利审查程序和规则，对在先权利及其主体资格是否合法、权利产生时间、权利受限制情形等内容进行严格审核，真正将保护合法在先权利落到实处。

（四）禁止混淆原则。根据理论界的观点，混淆指在后权利的商业标识与在先权利的商业标识相同或相似，使社会公众对两种权利的商事主体产生误认，误认在后权利主体的商品或服务来源于在先权利主体，或与之有某种关联性。混淆不仅损害了在先权利人的利益，也损害了消费者利益，扰乱市场经济秩序。因此，我国《商标法》对禁止混淆原则明确加以规定。商号权的保护也可借鉴该法，确立禁止混淆原则。

（五）坚守诚实信用原则。该原则是现代民法的基本原则之一，其核心内容是要求人们在民事活动中，讲究信用，悟守诺言，诚实不欺，用善意的心理和方式取得权利履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。反映到商行为中，即反对、取缔以欺诈、仿冒、引人误认或误解等方式利用他人市场信誉与优势获取经济利益的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”此法明确确立了诚实信用原则作为基本原则的地位。

（六）健全侵权司法救济制度。目前，我国对于商号侵权一般采取行政处理和司法救济两种途径。工商行政管理机关在处理侵害商号权的纠纷时具有程序简便、效率高等优点，因而在我国占有重要地位。与此同时，我国现行的司法救济并不能满足保护商号权的需要，为和国际接轨，在商号立法时必须增加相应的司法救济程序。司法实践中，如果当事人就其商号与他人产生争议，并提起民事侵权诉讼，请求法院判决当事人撤销相应的商号时，人民法院如认定被告所使用的商号确系仿冒他人商号，可判决被告停止使用原商号并变更新名称，同时，人民法院还可以判决侵权主体承担赔偿责任。除了上述两种救济方式以外，我国还应当增加刑事救济途径。因为刑法中有对商标权的救济且侵害商号权这一无形财产较之窃取有形财产行为性质恶劣，让其承担刑事责任更有威慑力。

参考文献：

1、唐敏，试论我国商号权的法律保护，载于现代商业；

2、何慧丽，商号权的法律

保护，2007年**大学硕士研究生学位论文；

3、任晓黎，商号权保护之法律问题研究，2007年华东政法大学硕士研究生学位论文；

4、黄伟丰，论我国商号权法律保护制度的完善，2010年上海社会科学院硕士研究生学位论文；

5、张炜达，商号权法律保护现状及完善之再思考，载于理论研究；

6、张炜达，商号权法律保护现状及完善之再思考，载于理论研究。

 

  

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论述人权保障与刑事强制措施-法律论文-免费论文

论述人权保障与刑事强制措施

一．人权保障原则

人权是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。它是“指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利，如生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等。”人权是一个社会历史的范畴，不同的国家历史、政治、经济、风俗习惯、文化传统等存在差异，对人权的理解也不尽相同。享有人权的主体是所有的人，而不论其种族、肤色、性别、语言、财产、宗教、政治或其他见解、国籍或其他出身、身份等。享有人权的主体不仅包括单个的人，也包括人的结合，即群体、民族和国家等。按照一般的人权理论，将人权分为三种形态：应有权利、法定权利和实有权利。作为人应享有的自然权利，得到了法律的确认后才能成为实有权利。人权的核心和关键因素是对人的行为自由和价值的确认，既包括经济、社会、文化权利和政治权利，也包括生存权、发展权、民族自决权等权利。人权的本质特征是自由和平等，其实质内容和目标是人的生存与发展。自由、平等的目的，是使人摆脱一切压迫、剥削和歧视，获得有尊严的生存和全面自由的发展。

人权保障作为一个世界性的潮流和趋势并非一日使然。在人类社会中，“人”作为主体性的存在，必然使得人在认识世界和改造世界的同时，也必须深刻地认识自我，对人本身认识是人乃至于社会发展进步的前提和基础，因此，“以人为本”正是体现了人对于自身的认可。人权保障作为一项对人及人的群体——人类终极关怀的理念和原则，包括几层意义。第一，承认人的主体性，即人权的正当性。这是人权保障理论得以产生和发展的基础性前提。只有承认人的主体性地位，而非客体，才能谈到是否享有权利的问题。第二，人的权利——人权是逐步发展和拓展的。人类发展的历史就是人的权利拓展的历史。今天的人权研究者将人权划分了不同的阶段，人权已经从第一代人权——生存权发展到第四代人权——和谐权，可以想见，人权的内涵还会不断地发展和扩充。第三，尊重人权。认识权利的状态和权利的内容，并非仅仅是一种智识。作为主观状态存在的权利，只有得到非权利主体的尊重和认可才能成为从应然状态的权利得到了他人的尊重。第四，保障权利。在其他几个方面含义的基础上，才能谈到保障人权的问题。

保障人权，就是要求国家保护公民所享有的基本权利免受来自国家机关、法人和其他组织，以及其他公民的侵害和破坏。既然人权是一定的社会历史条件的产物，显然人权保障就要受政治、经济、社会、文化等条件的制约。自20世纪中期开始，强化刑事司法领域中的人权保障就成为世界各国刑事司法改革的主要潮流。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及《公民权利和政治权利国际公约任意决定书》等国际人权公约，确立了一系列犯罪嫌疑人、被告人权利保护的规则，成为人权保障方面的基本刑事司法准则。主要包括：（1）权利平等原则。“人人生儿自由，在尊严和权利上一律平等”就是权利平等原则的经典阐述。（2）司法补救。保证权利或自由被侵犯的人，能得到有效的补救。（3）生命权的程序保障。（4）禁止酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。（5）人身自由和安全的程序保障。（6）对所有被剥夺自由的人应给予人道或尊重人格尊严的待遇。人格权是人权的三个资格条件之一，是维持有生命的主体资格的精神条件。犯罪嫌疑人、被告人同样是人，她们同样享有人格，其人格同样是受人尊重的，不容任意剥夺。（7）独立公正审判。（8）受刑事指控的人有辩护的权利。（9）对未成年人给予特别保障。（10）无罪推定。凡受刑事控告者，在为依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。（11）反对强迫自证其罪。任何人不被强迫做不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。（12）刑事赔偿权。

尊重和保障人权，是人类社会进步的重要成果和现代文明社会的重要标志，是世界各国人民的共同追求和各国执政者治国理政的共同原则。中国共产党十六大以来，提出以人为本的科学发展观和构建社会主义和谐社会的重大战略思想，将尊重和保障人权提到了空前的高度，使中国的人权理论和实践取得了一系列里程碑式的进展。尊重和保障人权已经成为中国共产党执政兴国的一个重要理念，国家根本大法的一项重要原则，国民经济和社会发展的一项重要内容，对外交流合作的一个重要主题。

二．人权保障原则在刑事强制措施中的体现

刑事强制措施是指公安机关、人民检察院、人民法院为了保障诉讼顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的暂时限制或者剥夺其人身自由的方法和手段。从理论层面上而言，人权保障原则在实施强制措施中具体表现为以下原则：

（一）程序法定原则

它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。

“程序法定原则是在刑事法领域实现人权保障的基础。”因而，该项原则受到多数国家确认，是一项重要的国际刑事司法准则。

（二）司法审查原则

司法审查原则是指所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项，不论是属于程序性的，还是属于实体性的，都必须由司法机构通过亲自“听审”或者“聆讯”才能做出裁判，而且这种程序性裁判和实体性裁判具有终局性和权威性。程序法定原则的提出，实际上是主张通过由立法机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限极其追究犯罪、惩罚犯罪的程序。

司法审查原则延伸出“令状主义”，即在刑事程序中，对所有限制公民人身自由、财产权利及隐私的行为，都必须依有权机关签发的令状而进行。令状主义的宗旨在于从程序上保障强制性措施遵循法定主义的要求，严格限制侵扰度较强的侦查措施的运用。可以说，令状主义是在刑事审判前程序中最直观地体现司法抑制和人权保障理念的一项原则。

（三）必要性原则

只有犯罪嫌疑人、被告人所具有的人身危险性使刑事羁押成为必要时，才应准予刑事羁押，称为必要性原则。挤压作为一种以国家强制措施，在刑事诉讼中具有极其重要的意义，它不仅可以避免犯罪嫌疑人、被告人在诉讼期间以逃跑、串供、毁灭证据等方式干扰司法，还可以减少犯罪嫌疑人候审期间再次犯罪的可能性。但另一方面，以剥夺人身自由为主要内容的挤压对犯罪嫌疑人的人身权利也极易造成损害。

保释是指在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况下将其释放的制度。其倾向于给予任何被监控者保释，准予保释是常态，而不准保释反而有着十分严格的规定。这一制度在保障犯罪嫌疑人和被告人的人身自由权利，保证诉讼程序的正常进行以及减少关押犯罪嫌疑人、被告人费用方面发挥着重要作用。以世界范围内刑事诉讼现代化的经验来看，合理的保释制度已被证实是平衡挤压弊端的有效利器，并进而成为公认的国际刑事司法准则。保释成为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项正当权利而为多数国家所确认。

（四）相当性原则

也称相适应性原则、比例原则，指要否采取强制措施以及采取何种强制措施，要同犯罪的轻重程度和行为人的人身危险程度相适应。相当性原则可以防止自由裁量权的滥用，有助于实现刑事诉讼强制措施与保障人权之间的平衡。该原则要求采用刑事羁押这类严厉的强制措施时应受制于涉嫌之罪严重性程度，故具有控制和减少刑事羁押的重要作用。

如果强制性措施的适用与犯罪的严重性、嫌疑程度，以及案情的紧急性和必要性不相适应，显然与诉讼公正不符。“侵犯基本权利的措施在其种类轻重上，必须要与所追求的行为大小相适应。

第二次作业：我国刑事强制措施存在的不足与修改建议

一．我国刑事强制措施存在的不足

我国现行刑事强制措施偏重追求效率，在查明犯罪事实，打击、控制犯罪方面具有优势，但在人权保障方面存在一些不足，与国际上通行的人权准则有冲突之处。主要表现在：

（一）刑事，立法上存在空白，个别司法解释越权

我国刑事诉讼法规定的强制措施仅限于对人身自由的限制，范围过窄。对搜查、扣押、查封、冻结等限制财产权的措施，只作为侦查手段在“侦查“一章中做了规定，而财产权也是人权的组成部分。侦查中广泛适用的电子监听、强制采样等涉及犯罪嫌疑人、被告人人身权益的措施刑事诉讼法均未规定，有悖于程序法定原则。在司法实践中，有些办案机关忽视对财产权的保护，借口有利于侦查办案，滥用搜查、扣押、查封、冻结等措施，使得原本效益很好并未涉案的公司、企业无法正常经营，甚至濒临破产，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

电子监听作为一种技术侦察措施，在犯罪行为日渐组织化、智能化、隐秘化的当代，已为世界各国侦查机关广泛应用。由于电子监听措施本身固有的隐密性、强制性、技术性等特征，极易侵犯监听对象的通信自由权、言论自由权和隐私权，因此将通信监听立法并适时调整是很多国家的通行做法，而我过却没有电子监听的专门法律规范。

强制采样是指侦查机关强制从犯罪嫌疑人体内或体外采集提取样本的一种侦查手段，其目的是为鉴定、化验等提供检材。目前，这种手段在我国的刑事诉讼法中并未明确规定，但在人身检查和鉴定中一直在适用。为了提高侦查的效率，很多国家规定，对于犯罪嫌疑人，侦查人员有权强制提取一定的身体样本，如毛发、皮屑、指纹、血液等。

为弥补刑事诉讼法条文简短的不足，我国最高人民法院、最高人民检查院相继对刑事诉讼法适用做了司法解释，公安部也制定了行政规章。但这些司法解释和部门规章中，有的却超出了刑事诉讼法的规定，有越权之嫌。

（二）对强制措施决定权监督制约不够

在采取刑事强制措施上的司法令状主义，是指对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施时，必须经过司法机关或者司法官员的审查与批准。对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施时实行司法令状主义，是世界上绝大多数国家和地区的通行做法。

我国刑事诉讼法律要求，所有的强制措施必须依据有权机关签发的文件实施。但是，公安机关可自行采取除逮捕之外的各种强制措施及搜查、扣押等强制性侦查行为，只要履行内部审批手续即可。这种监督机制“只是一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不仅从逻辑上讲很可疑，并且现实表明也确实是十分有限的。”因此，在强制措施的实施上，未能实质上形成司法审查原则和令状主义要求的司法控制和程序制约的机制。

（三）逮捕广泛运用，存在超期羁押现象

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速待见审判官或其它经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其它阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”当前，我国刑事诉讼法规定的拘留、逮捕、取保候审、监视居住等强制措施均有法定适用条件，但在司法实践时，逮捕进而羁押被广泛运用，实际上更多地被当做惩罚措施和侦察手段运用，成了绝大多数犯罪嫌疑人都必经的程序。

高羁押率、长期羁押乃至超期挤压的危害性极大。对于重罪犯罪嫌疑人来说，由于久押不决，给她们精神上造成巨大的痛苦；对于请罪犯罪嫌疑人来说，则有可能其未决羁押期限超过了实际判决的刑期，出现羁押期和刑期倒挂的现象，严重损害司法机关的权威和公正形象；对于未构成犯罪或者依法不应判罪的犯罪嫌疑人来说，则侵权性质更为严重，造成的损失往往无法补救。逮捕滥用和超期羁押，不仅直接侵犯了犯罪嫌疑人，被告人已被采用拘留、逮捕强制措施，即使符合适用缓刑、从轻或减轻处罚条件，法院也往往不予适用。与滥用逮捕密切相关的是取保候审、监视居住适用偏少。

刑事拘留是公安机关、人民检察院在办理刑事案件过程中，对现行犯、重大嫌疑分子在紧急情况下采取的临时性限制其人身自由的强制方法。根据我国形似诉讼法的有关规定，对一般案件中犯罪嫌疑人最长拘留期限是14天，而对有流窜作案、结伙作案、多次作案嫌疑的犯罪嫌疑人最长拘留期限可达37天。作为一项临时性限制犯罪嫌疑人人身自由的强制方法，这样的期限规定过长。

这些问题的存在，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权，影响执法公正，与构建和谐社会的要求不符。因而，改革刑事强制措施、强化人权保障，已势在必行。

二．对刑事强制措施的修改建议

对刑事诉讼强制措施的修改，要坚持在强化人权保障的前提下，减少不必要的羁押，防止超期羁押，充分发挥刑事司法维护公平正义的职能作用，体现宽严相济的刑事政策，构建社会主义和谐社会。强制措施设置应当科学、合理，并尽量明确，具体，容易操作。要坚持进一步强化制约监督，注意节约诉讼资源，提高诉讼效率。

1.贯彻程序法定原则，充实完善刑事强制措施体系

2.强化监督制约，确立检察机关审查制度

3.借鉴保释制度，完善取保候审

4.取消监视居住

 

  

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