第五讲  未完成犯罪形态

〖考点大预测〗

1．犯罪预备的认定

2．“着手”的认定

3．犯罪未遂、犯罪中止的认定与区分

【例19】关于犯罪预备，下列说法正确的是（D）。

A．犯罪人商议准备成立恐怖组织的，为犯罪预备；【错误，构成组织黑社会组织罪】

B．甲妻常赌，不回家，甲在沈阳闹市区胸口挂一块牌子：“找妻子李艳，三日内找不到，吾必杀人。”甲的行为构成犯罪预备；【错误】

C．甲想杀乙，按照计划先买一支枪，但没钱，为挣钱而打工，因其他行为而被抓获，供认打工的目的在于买枪杀人，打工行为属于犯罪预备。【错误，打工是预备的预备，购买枪支才是杀人的预备，没有抽象的危险性。】

D．甲想用农药杀丙，乙受托为甲买来农药交给甲。数日后，甲后悔，将农药丢弃。甲是预备阶段的中止犯，乙是犯罪预备。【正确】

【例20】关于“着手”问题，下列说法正确的是（ABCDEFGHI）。

A．使用枪支故意杀人的场合，掏枪是预备，瞄准才是着手；

B．为入室盗窃而撬门的，撬门只是预备，入室后开始物色财物才是着手；为盗窃车内财物而撬车门的，撬动车门时就是着手；

C．诬告陷害罪，捏造事实是预备，告发是着手，有关机关收到并可能立案进行调查的，是既遂；

D．保险诈骗罪，向保险公司提出索赔要求，才是着手；

E．放火罪，引燃目的物是着手，独立燃烧是既遂；

F．抢劫罪，开始针对被害人实施暴力、胁迫，或开始针对财物实施强取是着手

G．罪犯为了到某偏僻场所抢劫出租车而带着凶器上车，司机驾车前行途中遇到警察检查时，罪犯因为形迹可疑而罪行败露的，只成立抢劫罪预备。

H．甲让5岁的乙去某人家中盗窃财物，甲唆使乙去盗窃，乙前往某人家中的时候就是盗窃罪的着手。【利用者实施一定行为，同时由于该行为产生了造成法益损害的现实危险时，是间接正犯的着手（利用者行为说）】

I.为杀人而喝酒壮胆，但是喝醉后即昏睡沉沉，只成立故意杀人的预备。【原因自由行为的着手：开始实施法益侵害的行为认定为着手（杀人行为），但是，在特殊情形下，原因设定行为虽然已经实施，但是后行为完全不能继续实施的，只能成立犯罪预备，原因设定行为不构成着手。】

【例21】以下成立犯罪未遂的是（BCDEF）。

A．甲翻越院墙进入乙家盗窃，发现乙有一个密码的大皮箱，但无法打开，于是，甲将皮箱搬离乙的卧室，藏在乙家院内的角落处，用树枝将其掩盖起来，想等明天晚上带上利刃再来割开皮箱，次日上午，乙回家后发现皮箱被盗，四处寻找，在院墙角落发现皮箱。【按照结果说，甲将财物放置在特殊地点加以隐藏，已经导致了控制他人财物的结果出现，成立犯罪既遂】

B．扣动枪支的扳机，但是子弹在此前被他人意外卸掉了；

C．黑夜里，对准被害人一直睡觉的床铺开枪，但是被害人在3分钟前起身上厕所；

D．把手伸到被害人口袋中扒窃财物，但是被害人的钱包在一小时前已经被其他扒手偷走了；

E．对被害人投毒，但是事后鉴定，毒药的计量太少，绝对不可能造成死亡结果的；

F．对准被害人的胸部射击，当子弹恰好打在早有防备的被害人的防弹衣上，被害人毫发无伤的。【具体危险说。危险的判断不是事后的判断。如果根据具体情状，行为具有发生就结果的危险性，一般人对该事实有所认识，并且能够从行为中感受到危险的存在，同时，能够产生处罚行为的呼吁的，就成立未遂犯；反之，如果行为并不具有结果发生的具体的危险，而只有抽象的危险，就只成立不能犯。】

G．B从欧洲旅游回来，送给多年的好友A一块金表。A生性多疑，在接受了B赠送的金表后，因为该表同国内销售的同款名表在外观上有极小的差别，就怀疑有假。A便花言巧语欺骗第三人C，将其以名表的价格（2万元）卖给C。事后鉴定，该表是货真价实得名表。【C没有财产损失，法益侵害的具体危险不具备，A成立不能犯。】

H．（2）行为人误以为寺庙的香灰可以作为毒药杀人而投放到被害人食物中的。【行为的具体危险缺乏，甚至连抽象的危险都没有，不需要做不能犯讨论，只能成立迷信犯。】

【例22】【中止的时间性考察】以下成立犯罪中止的是（B）。

A．罪犯A为了杀害仇人B，趁B毫无防备之际将B推下山崖。3小时后，A下山时回家，发现滚下山崖的B流血不止，情状惨烈，就出于同情将其送回家。医生经过治疗，B在三个月后康复出院。【A在杀人故意支配下将B推下山崖的时候，作为结局存在的故意杀人未遂形态已经形成，A将B送往医院的行为只能认定为犯罪未遂结局出现之后，行为人的悔罪表现，不能认定为犯罪中止。】

B．甲枪中有两发子弹，对准仇人乙开枪，但第一枪致乙轻伤后，被害人求饶，甲将乙送往医院，甲成立犯罪中止；

C．甲打完了所有的子弹均没有打中被害人，甲想，今天点背，不打了，甲成立中止。

D．甲第一枪打中被害人后，被害人流血不止并可能导致死亡结果的，甲停止打第二枪的成立犯罪中止

E．甲第一枪没有打中，甲不知自己的枪中还有子弹，停止侵害的成立犯罪中止？【在第一颗子弹没有击中目标，行为人知道可以继续侵害，停止侵害的，构成犯罪中止（案例B）；如果足以认定行为实施终了，中止的时间性便不具备了：（1）行为部分实施以后，客观难以继续实施（案例C）；（2）行为人即使不再实施侵害行为，法益侵害结果也会逐步产生（案例D）；行为可能继续实施，但是行为人对此没有认识或者认识错误难以为继的（案例E）】

【例23】以下成立犯罪中止的是（ACFH）。

A． A在B的家中盗窃财物，见门外有巡警C经过，认为即使继续实行盗窃，警察也不一定发现；但是如果携带赃物出门，有可能被C抓捕，就停止实行而逃走了。【主观说：将犯罪进行到底。此时，A仍然属于基于本人的意思，在没有受到强制时任一决定停止犯罪，仍然成立犯罪中止。】

B．A精心准备凶器，深夜潜入金融机构盗窃，但站在保险柜前试了几下，就发现这种新型保险柜用自己携带的工具完全无法打开，而离开现场；B以伤害的意思与他人打斗，不久发现对方的打斗技巧远比自己高，继续争斗只会吃亏，便逃走。【行为人最初相信自己的能力，但在着手实行犯罪后，才有力不从心的感觉，从而停止犯罪的，只能成立未遂】

C．甲基于杀人的意思砍杀乙，后乙重伤，甲见乙十分痛苦，就送乙去医院。后由于医生的重大过失，乙死亡。【有效性：犯罪分子停止继续实施犯罪或者有效地防止法定结果的发生。但是，需要注意的是，中止行为实施后，由于其他原因导致了危害后果，行为人最初的实行行为和危害后果之间的因果关系切断，在此情况下，即使出现了某种结果，行为人也可以成立犯罪中止。】【甲为中止犯罪付出了真诚的努力，乙的死亡结果是由于医生的重大过失，甲并不能防止医生的过失，他人的行为导致的结果与甲的实行行为无关，甲可以成立犯罪中止。】

D．犯罪人准备到被害人家中盗窃金银首饰，但翻箱倒柜，没有找到一件宝物，只有十几件价值100元的衣服，就悻悻离开现场。【行为人因为违反预期，而没有取得财物，在经验法则上可以推定行为人无论如何都不能继续下去，成立未遂】

E．强盗在他的被害人的钱包中只翻到了5元钱，他把钱包返还给被害人并说：“忘记这件事吧，你比我更需要这5元钱”。【未遂】

F．甲入室准备盗窃被害人乙的名贵手表，但在物