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2005年司法考试真题详细解析(试卷一)完美WORD版(六)
2010-07-17 21:26:36 来源: 作者: 【 】 浏览:1181次 评论:0
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在该判决发生效力后一年内提出。
”A错。第12条:人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理。”C项错误。第13条:案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的,应予受理。”B项正确。第15条:对人民法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。”D正确。

【答案】BD

 

81.中国人甲与法国人乙在瑞士结婚并定居在瑞士。婚后因感情不和,甲回到中国提起离婚诉讼。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,关于该案涉及的离婚以及因离婚而引起的财产分割的法律适用问题,下列哪些选项是正确的?

A.该婚姻的有效性应适用法国法律

B.该案涉及的离婚条件适用中国法律

C.财产分割动产适用瑞士法,不动产适用不动产所在地法

D.涉及该案的财产分割应适用中国法律

【考点】涉外离婚案件的法律适用

【解题思路和依据】《民通意见》188条规定:我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。因而,该婚姻的有效性应适用婚姻缔结地法律即瑞士法律,A错误;而该案涉及的离婚条件适用中国法律,B正确;涉及该案的财产分割也应适用中国法律,D正确。

【应该注意的问题】我国法院受理的涉外离婚案件,因离婚而引起的财产分割,适用我国法律,而不是适用物之所在地法。注意与遗产继承纠纷的法律适用相区别。

【答案】BD

 

82.内地某中级人民法院在审理一民事案件过程中,需从澳门调取证据。依据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》,下列哪些说法是正确的?

A.该中级人民法院可直接委托澳门的有关法院调取证据

B.澳门受托法院可以该民事案件属于其专属管辖为由拒绝执行受托事项

C.受托法院完成调取证据的期限最迟不得超过自收到委托书之日起三个月

D.最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接委托调取证据

【考点】内地与澳门司法协助程序

【解题思路和依据】《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》第2条规定:双方相互委托送达司法文书和调取证据,均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。因而,A错,D正确。第5条规定:委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求,以保证受委托方法院收到委托书后,及时完成受托事项。受委托方法院应优先处理受托事项。完成受托事项的期限,送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月,调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。”C正确。第8条:受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托事项。”B项错误。

【答案】CD

 

83.根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定,在涉外民事诉讼中,外国当事人可以委托下列哪些人作为其诉讼代理人?

A.中国律师

B.中国公民

C.其本国驻华使、领馆官员

D.其本国公民

【考点】涉外民事诉讼当事人的代理人

【解题思路和依据】《民事诉讼法》第241条:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。《民诉意见》308条:涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”309条:涉外民事诉讼中,外国驻华使、领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。因而,ABCD均可。

【答案】ABCD

 

84.为避免或缓解国际重复征税,纳税人居住国可以采用的方法有哪些?

A.免税制

B.抵免制

C扣除制

D.减税制

【考点】避免国际重复征税的方法

【解题思路和依据】国际重复征税是指两个或两个以上的国家各依据自己的税收管辖权按同一税种对同一征税对象在同一征税期限内同时征税。在国际税收实践中,各国为了减轻或消除重复征税,采取的方法主要有:运用冲突规范划分征税权;免税法、抵免法、扣除法和减税法。免税法是指居住国政府对于本国国民来源于国外的所得和位于国外的财产免于征税;抵免法是指纳税人可将已在收入来源国实际已经缴纳的所得税税款在应当向居住国缴纳的所得税税额内扣除;扣除法是指居住国在对跨国纳税人征税时允许本国居民将国外已纳水款视为一般费用支出从本国应纳税款总所得中扣除。减税法是指居住国对于其本国国民来源于国外的所得进行征税时给予一定的减征照顾。

【答案】ABCD

 

85.甲公司作为卖方同乙公司签订出口合同一份,采用可撤销信用证付款方式。甲公司以开证行指定的付款行丙银行为付款人开立了汇票,并凭信用证和有关单据要求丙银行承兑。丙银行承兑后,开证行撤销该信用证的通知到达丙银行。基于前述事实,下列哪些表述是正确的?

A.丙银行的承兑行为有效

B.开证行的撤销行为有效

C.甲公司或者其他持票人向丙银行提示付款时,丙银行有义务付款

D.开证行虽已书面通知丙银行撤销信用证,但仍应向丙银行偿付有关款项

【考点】可撤销的信用证的撤销

【解题思路和依据】根据《UCP500》的规定,可撤销的信用证指信用证在有效期内,开证行不必事先通知受益人,即可随时修改或取消的信用证。然而,开证行必须做到:.对办理可撤销信用证项下即期付款、承兑或议付的另一家银行,在其收到修改或撤销通知之前已凭表面与信用证条款相符的单据作出的任何付款、承兑或议付者,予以偿付;.对办理可撤销信用证项下延期付款的另一家银行,在其收到修改或撤销通知之前已接受表面与信用证条款相符的单据者,予以偿付。本案中,丙银行在开证行的撤销通知到达之前已经进行了承兑,因而开证行行应承担偿付义务。

【答案】ABCD

 

86.一国甲公司与另一国乙公司订立国际货物买卖合同,假设1980年《联合国国际货物销售合同公约》适用于该买卖合同,那么依该公约的规定,甲公司对于所售货物的权利担保事项包括下列哪些?

A.交付的货物为甲方所有

B.交付的货物为甲方占有

C.交付的货物在买方所在国或转售国不侵犯他人的知识产权

D.交付的货物在世界范围内不侵犯他人的知识产权

【考点】国际货物买卖合同中卖方的权利担保义务

【解题思路和依据】权利担保包括所有权担保和知识产权担保两个方面:所有权担保是指卖方保证对其出售的货物享有完全的所有权,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,如不存在任何未向买方透露的担保物权等。公约要求卖方必须对其出售的货物拥有完全的所有权,而不仅仅是占有。因而,A正确,B错误。

知识产权担保是指卖方所交付的货物,必须是第三方不能依工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。根据公约第42条规定,知识产权担保受下列限制:第一,依货物销售目的国的法律,即第三人的请求必须是依货物使用地或转售地国家的法律提出的。如果双方在订立合同时,没有规定货物的最终使用地或转卖地,则卖方对买方不承担知识产权的担保义务。第二,依买方营业地所在国法律,即第三人的请求必须是依买方营业地所在国的法律提出的。即如果双方没有确定货物的最终使用地或转卖地,则卖方只对那些依买方营业地所在国的法律提出的请求向买方负责。故DC正确。

【应注意的问题】公约虽然规定了卖方的知识产权担保义务,但并不是其出售的货物不得侵犯全世界任何一个知识产权人的权利,而是有一定的地域限制。

【答案】AC

 

87.下列关于2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》的表述,哪些是正确的?

A.对外贸易经营者应为被授予外贸经营权的法人及其他组织

B.该法只适用于货物进出口

C.该法不适用于香港、澳门地区

D.该法规定了对进口货物侵犯知识产权的制裁措施

【考点】《中华人民共和国对外贸易法》的修改

【解题思路和依据】修改前的外贸法规定,中国的自然人不能从事对外贸易经营活动,2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》将外贸经营者的主体范围扩大到自然人。A错误。在客体适用范围上,我国《对外贸易法》适用于货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。因而,B错误。在地域范围上,其不适用于中华人民共和国的单独关税区。因而,C正确。《外贸法》新增第五章与对外贸易有关的知识产权保护,第29条规定在进口货物侵犯知识产权,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售有关货物进口等措施。因而,D正确。

【答案】CD

 

88.法官王某的下列哪些行为违反了法官职业道德规范?

A.根据领导批条办案,谁的官大就按谁的批示办理

B.同学朋友问案,总能仗义地告之案件审理和合议情况

C.对双方律师宣称:该吃可以吃、该喝可以喝,案子该怎么办还怎么办

D.一方托情相约,在承诺保密的情况下,同意私下单独接触

【考点】法官职业道德规范

【解题思路和依据】《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第2条:法官在履行职责时,应当忠实于宪法和法律,坚持和维护审判独立的原则,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,不受来自法律规定之外的影响。第8条:法官在审判活动中,不得私自单独会见一方当事人及其代理人。第40条:法官应当谨慎出入社交场合,谨慎交友,慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往,以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象,并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。第42条:法官在职务外活动中,不得披露或者使用非公开的审判信息和在审判过程中获得的商业秘密、个人隐私以及其他非公开的信息。因此,ABCD都违反了法官职业道德规范。

【答案】ABCD

 

89.王某因抢劫被一审法院判处四年有期徒刑后提出上诉。王某父亲从报上看到张律师专打刑事诉讼官司的广告后,找到张律师。张律师称其有多年办理刑事上诉案件的经验,胜诉率在90%以上,而且二审法院的承办法官是他的同学,有把握争取改判。经张律师提议,王父同意聘请张律师为王某的二审辩护人,律师费为3万元,如果改判无罪则另付7万元,改判缓刑则另付5万元。在张律师暗示下,王父去做受害人杨某工作,希望杨某私了,如改变证词则付4万元。根据上述事实,张律师的下列哪些行为违反了律师执业行为规范?

A.明示与司法机关的特殊关系

B.为承揽业务做虚假承诺,对委托人进行误导

C.对刑事案件根据诉讼结果协议收费

D.怂恿委托人制造伪证

【考点】律师执业行为规范

【解题思路和依据】《律师执业行为规范(试行)》第19条:律师在执业活动中不得从事,或者协助、诱使他人从事以下行为:()具有恶劣社会影响的行为;()欺骗、欺诈的行为;()妨碍国家司法、行政机关依法行使权力的行为;()明示或暗示具有某种能力,可能不恰当地影响国家司法、行政机关改变既定意见的行为;()协助或怂恿司法、行政人员或仲裁人员进行违反法律的行为。第67条:律师不得为谋取代理或辩护业务而向委托人作虚假承诺,接受委托后也不得违背事实和法律规定做出承诺。第97条:律师和律师事务所不能以任何理由和方式向赡养费、扶养费、抚养费以及刑事案件中的委托人提出采用根据诉讼结果协议收取费用,但当事人提出的除外。因此,ABCD都违反了律师执业行为规范。

【答案】ABCD

 

90法官与律师的相互关系应当遵守最高人民法院与司法部制定发布的有关规定下列哪些做法违反了相关规定(91考试网 91exam.org  网上收集整理)

A.法官开庭时发现一方的律师沈某是其过去的同事,没有主动回避

B.律师裘某约请主办法官童某吃饭,了解所代理案件的案情

C.某律师事务所主办的所刊发表法官彭某的文章

D.某律师事务所举办法律实务研讨会,邀请法官周某出席演讲

【考点】《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》

【解题思路和依据】《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第3条:法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师。律师不得违反规定单方面会见法官。第4条:法官应当严格执行回避制度,如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系,可能影响案件公正处理的,应当自行申请回避,是否回避由本院院长或者审判委员会决定。律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的,应当谢绝当事人的委托,或者解除委托代理合同。因此,AB当选。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第44条:法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动。但是,这些活动应当以符合法律规定、不妨碍公正司法和维护司法权威、不影响审判工作为前提。第45条:法官发表文章或者接受媒体采访时,应当保持谨慎的态度,不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论,避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。CD不应当选。

【答案】AB

三、不定项选择题  每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分91-100题,每题2分,共20分。

 

91.林某,9岁,系某小学三年级学生。一天放学回家路上遇到某公司业务员赵某向其推销一种名为学习效率机的低配置电脑,开价5800元。林某信其言,用自己积攒的压岁钱1000元交付了定金,并在分期付款合同上签了字。事后林某父母知晓此事,以行为人对行为内容有重大误解为由要求赵某撤销合同并退款。对此,下列何种理解是正确的?

A.从法律角度看,林某表达的意思都是无效的

B.林某不能辨别自己行为的性质,所以不享有人身自由

C.林某父母要求撤销合同所持的理由是一种法律事实

D.根据行为能力的原理,林某父母所持理由在本案中不成立

【考点】法律关系主体的权利能力、法律关系主体的行为能力、法律事实

【解题思路和依据】根据我国《民法通则》的规定,不满10周岁的未成年人是无行为能力人。因此,9岁的林某为无民事行为能力人,不能从事民事活动。虽然林某接受赠与的意思表示可以有效,但具体就本题而言,林某表达的购买电脑的意思在法律上是无效的,因此选项A可以成立。应注意,题目问的是对此,下列何种理解是正确的,不能脱离具体问题来理解。人身自由与民事行为能力是两个概念,无民事行为能力人不能辨别自己行为的性质并不表示其没有人身自由,林某的人身自由同样受法律保障。因此,选项B错误,不符合题目要求。林某父母知晓林某订立了电脑购销合同后,以行为人对行为内容有重大误解为由要求赵某撤销合同并退款。根据《民法通则》第五十九条的规定,行为人对行为内容有重大误解的行为为可撤销的民事行为,这种行为能够引起法律关系的产生、变更或消灭。因此,选项C“林某父母要求撤销合同所持的理由是一种法律事实正确。当然,林某父母要求撤销合同所持的理由是一种法律事实并不说明这一理由正确。本题中,由于年幼,林某不能正确判断自己行为的性质、内容和后果,因此根据行为能力的原理,无民事行为能力人从事的民事活动无效,所以《民法通则》第五十八条明确规定,无民事行为能力人实施的无效民事行为。林某父母所持理由行为人对行为内容有重大误解为可撤销的民事行为,在本案中不成立。因此,选项D正确。

【答案】ACD

( 91exam.org  网上收集整理)

92.下列有关法律关系客体的何种表述是错误的?

A.所有的法律关系客体均包含着某种利益

B.无法律关系客体就无法律关系

C.多向(多边)法律关系的客体,可以有主次之分

D.在确定法律关系客体的标准时,不涉及法的价值评价

【考点】法律关系客体

【解题思路和依据】法律关系建立的目的,总是为了保护某种利益、获取某种利益,或分配、转移某种利益。所以,实质上,客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。因此,选项A正确。法律关系由法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容等构成。无法律关系客体法律关系主体的权利和义务就缺乏所指向的对象,自然法律关系就不可能存在。因此B项表述无法律关系客体就无法律关系正确。现实中法律关系有多种多样,而多种多样的法律关系就有多种多样的客体,即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。在分析多向(复合)法律关系客体时,我们应当把这一法律关系分解成若干个单向法律关系,然后再逐一寻找它们的客体。多向(复合)法律关系之内的诸单向关系有主次之分,因此其客体也有主次之分。其中,主要客体决定着次要客体;次要客体补充说明主要客体。它们在多向(复合)法律关系中都是不可缺少的构成要素。因此选项C是正确的。

总体看来,由于权利和义务类型的不断丰富,法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多的趋势。这一变化过程与人们对法律的应然状态和法律理想的认识有关;法律关系客体的范围和种类由法律规定,而立法者的主观认识和价值标准对于法律确定法律关系客体有直接关系。因此D在确定法律关系客体的标准时,不涉及法的价值评价不正确。

【答案】D

 

93.根据《立法法》的规定,在下列何种情况下,法律由全国人民代表大会常务委员会解释?

A.法律的规定需要进一步明确具体含义的

B.法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的

C.法律之间发生冲突,需要裁决其效力优先性的

D.执法过程中具体适用法律的疑难问题

【考点】法律解释

【解题思路和依据】《立法法》第42条规定:法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:()法律的规定需要进一步明确具体含义的;()法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。因此,AB为正确答案。

【答案】AB

 

94.下列有关中国宪法发展史的表述,何者为正确?

A.《中华民国临时约法》是中国历史上唯一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件

B.1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》是中国历史上的第一部社会主义类型的宪法

C.1982年宪法是中华人民共和国成立后制定的第三部宪法

D.《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一部宪法性文件

【考点】中国历史上的宪法

【解题思路和依据】《中华民国临时约法》是南京临时政府于1912311日公布的一部带有资产阶级民主共和国性质的宪法性文件,共有7章,56条。它规定了资产阶级民主共和国的政治制度和人民的权利与义务,是中国历史上惟一的带有民主共和国性质的资产阶级宪法性文件。A正确。《中国人民政治协商会议共同纲领》只是起临时宪法作用的文件,不是社会主义类型的宪法,中国历史上的第一部社会主义类型的宪法是1954年宪法。B错。1982年宪法是中华人民共和国成

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