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2009年司法考试真题及详解(试卷三)完美word版(五)
2010-07-22 10:06:48 来源: 作者: 【 】 浏览:2298次 评论:0
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申请和解,应当提出和解协议草案。
由上述规定可知,申请和解是专属于债务人的权利,故A、D选项错误。
《企业破产法》第七十条规定,债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。
B选项说法完全符合上述第70条的规定,故B选项正确,当选。
C选项中的说法无法律依据,且在债权人申请债务人重整的情形下,债务人无权主动申请破产清算。故C选项错误。
31.【答案】原题目为A,但本人认为应该选择C   【预测对照】:法条串经阶段预测题第17题(票据法)
【考点】:票据的承兑与抗辩
【专家解析】:《票据法》第十九条规定,汇票是出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商业汇票。本题目的题干中明确汇票为商业承兑汇票,则付款人一定不是银行。故A选项的说法莫名其妙,似乎是为了通过对2007年卷三第32题的内容而增加对考生的迷惑,A选项与题目无关,错误。实在是不知道命题者选择此项的依据如何?
《票据法》第十三条规定,票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩。如汇票转让给丙公司,则票据债务人甲不能以与丙的前手之间的抗辩事由对抗丙(题目中并未交代丙有知晓甲乙抗辩事由的情形)。故B选项说法错误。
《票据法》第四十四条规定,付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任。故C选项的说法正确。当选。
《票据法》第二十二条规定,汇票必须记载下列事项:(一)表明“汇票”的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)收款人名称;(六)出票日期;(七)出票人签章。汇票上未记载前款规定事项之一的,汇票无效。D选项的说法违背了上述规定中第二项的内容,故D错误。
32.【答案】:A    【预测对照】:法条串经阶段预测题第7题 (保险法部分)
【考点】:人身保险不适用保险代位求偿
【专家解析】:《保险法》第四十六条规定,被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。故A选项说法正确。BC的说法毫无法律依据,BC错误。
《保险法》第三十八条规定,保险人对人寿保险的保险费,不得用诉讼方式要求投保人支付。D的说法正好与该规定相反,故错误。
33.【答案】A    【预测对照】:法条串经阶段预测题第08-27题(保险法部分)
【考点】:财产保险代位求偿权的阻却
【专家解析】:《保险法》第六十条规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。    前款规定的保险事故发生后,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。    保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。    第六十二条规定,除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。
依据上述规定,保姆应当判断为潘某家庭的组成人员,故适用第62条的规定,因而选择A。
其他三个选项,BD不能向保险公司索赔的说法明显错误,而且同义反复。
34.【答案】D   【预测对照】:法条串经阶段预测题第08题(保险法部分)
【考点】:证券交易所的规则
【专家解析】:这是一道纯粹的法条题。
《证券法》第一百零二条规定,证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施,组织和监督证券交易,实行自律管理的法人。证券交易所的设立和解散,由国务院决定。故D选项为正确答案。
第一百零三条规定,设立证券交易所必须制定章程。证券交易所章程的制定和修改,必须经国务院证券监督管理机构批准。故C选项中备案的说法是错误的,C不当选。
第一百零五条规定,证券交易所可以自行支配的各项费用收入,应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。   实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有,其权益由会员共同享有,在其存续期间,不得将其财产积累分配给会员。故A选项中将盈余和积累按比例分配给会员的说法是错误的,A不当选。
第一百零六条规定,证券交易所设理事会。第一百零七条规定,证券交易所设总经理一人,由国务院证券监督管理机构任免。故B选项中经理由理事会选举产生并报国务院证券监督管理机构批准的说法是错误的。B不当选。
35.【答案】 A.  【预测对照】:冲刺预测阶段 09司考冲刺题 第5题
【考点】:民事诉讼的级别管辖
【专家解析】:本题属于基本法条考察。
 民事诉讼法第十八条 基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。
    第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件:
    (一)重大涉外案件;(二)在本辖区有重大影响的案件;
    (三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
    第二十条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
    第二十一条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件:
    (一)在全国有重大影响的案件; (二)认为应当由本院审理的案件 故,只有A项正确。
36.【答案】 A.【预测对照】:法条串经阶段预测题第53题
【考点】:反诉的概念
【专家解析】:
1、反诉构成要件:①本诉的被告对本诉的原告提出。②反诉与本诉有牵连关系。
2、反诉的特征:反诉主体不发生变化;反诉目的具有对抗性;反诉请求具有独立性;
3、反诉与反驳的区别: 反诉是诉的一种,符合诉的构成要素,有诉的主体和诉讼标的,反诉离开本诉也能独立存在,即使本诉撤诉,反诉作为一个独立存在之诉仍不受影响。反驳,是被告提供相反的证据,新的法律根据,、以此论证原告的诉讼请求部分或全部不能成立,它只是被告反驳原告的一种诉讼手段。
故,A项正确。
37.【答案】D.
【考点】:诉讼标的的概念
【专家解析】:民事诉讼标的指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。
其实,诉讼标的的识别,是世界各国民事诉讼法学者争论最激烈的理论之一。新诉讼标的理论,以诉讼请求和原因事实特定诉讼标的的理论,在理论界已占据统治的地位。如果简单的将本题中双方当事人发生争执并要求作出裁判的民事权利义务关系,界定为相邻关系则过于笼统。因此本题选A更为合适,司法部给定答案值得商榷。
38 【答案】C.
 【考点】当事人的确定
【专家解析】:民事诉讼当事人是指与案件有直接利害关系的人。民事诉讼被告,是指被民事诉讼原告声称侵犯了它的民事权益,或者与其发生争议,基于原告起诉,而由法院通知应诉的人。
需要注意的是,本题中刘某因其侵权行为而成为被告没有争议。关键是幼儿园的诉讼地位的确定。幼儿园既不是共同侵权人,也不是刘某的雇主,因此不是必要共同诉讼的共同被告。所以本案中被告的确定,只能以原告的起诉来确定。如果原告只基于侵权行为起诉刘某,刘某为被告;幼儿园可以作为无独立请求权第三人;如果原告只基于幼儿园疏于监护起诉幼儿园,幼儿园为被告;刘某可以作为无独立请求权第三人。
      因此,本题四个选项均不准确。本题应当属于错题。
39.【答案】C
【考点】:有独立请求权第三人的确定
【专家解析】:有独立请求权的第三人,是指对本诉原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权,因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人。
有独立请求权人以起诉的方式参加诉讼,法院不可以主动追加,A项不选;
有独立请求权第三人诉讼地位相当于原告,起诉时即意味着对受诉法院管辖权的接受,所以无权提出管辖权异议,B项不选;
有独立请求权第三人诉讼地位相当于原告,适用撤诉及按撤诉处理制度;
 有独立请求权第三人提起的参与之诉独立于本诉存在,本诉的消灭不影响参与之诉的进行,故D项不选。
40.【答案】A  
【考点】:证据的分类
【专家解析】:证据的分类是诉讼法必考内容。
直接证据和间接证据的划分标准为是否能够单独说明案件主要事实,并不要求证据真实、证明力充分。传来证据尽管证明力受到一定的限制,但只要对主要事实能够说明即为直接证据。故A项正确、C项错误。
本证与反证的区分的关键是证明责任,负证明责任的一方当事人提出的证据为本证。被告针对自己负证明责任的案件事实,提供的证据亦为本证。
认定案件事实需要事实清楚,而任何一个间接证据都不能单独说明案件事实,所以不可能成为单独认定案件事实的依据。故D项错误。
41 【答案】 A  【预测对照】:真题模考卷三(a) 预测题第75题
【考点】:举证时限、证据交换
【专家解析】:法条再现性题目,主要考察法条的记忆。
 证据规定第三十七条:经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据;人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。可以看出,A项正确,B项错误。
证据规定第三十六条:当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。故C项错误。
民事诉讼法第一百二十五条:当事人在法庭上可以提出新的证据。故,D项错误。
 42.【答案】:D.    【预测对照】:基础理论阶段第3题(民诉基础阶段提纲)
【考点】:自认
【专家解析】:法条再现性题目,主要考察法条的记忆。
证据规定第八条:诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
  对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。
  当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。
  当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。
43.【答案】:C.  【预测对照】:基础理论阶段第(二)题(民诉基础阶段提纲)
【考点】:送达的方式
【专家解析】:A项明显错误。乙系对方当事人,不能代为签收。
    民事诉讼法第七十九条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。
    第八十条 直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。
      第八十一条 受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。
    第八十二条 受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交。
        受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。
可见,转交送达仅限于部队团以上单位、监所机构或劳动教养单位,故B、D项错误;
44.【答案】:B   【预测对照】:基础理论阶段第(三)题(民诉基础阶段提纲)
【考点】:起诉状的形式
【专家解析】:民事诉讼法第一百一十条 起诉状应当记明下列事项:
    (一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
    (二)诉讼请求和所根据的事实与理由;
    (三)证据和证据来源,证人姓名和住所。
案由是法院进行案件分类管理的标准,不是起诉状的必须内容。
45.【答案】:C   【预测对照】:基础理论阶段第四题(民诉基础阶段提纲)
【考点】:调解书的制作
【专家解析】:民事诉讼法第九十条 下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:
    (一)调解和好的离婚案件;
    (二)调解维持收养关系的案件;
    (三)能够即时履行的案件;
    (四)其他不需要制作调解书的案件。
民事诉讼法第一百五十五条 第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。
故,C项正确。
46 【答案】: A.
【考点】:缺席判决的适用情形
【专家解析】:民事诉讼法第一百三十条 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。本题中,被告宋某的妻子,即同住成年家属签收了传票,起到直接送达的效力。
47.【答案】:D
【考点】:中止诉讼的情形
【专家解析】:此题答案有误,应该选择A:终结诉讼。
民事诉讼法第一百三十七条 有下列情形之一的,终结诉讼:
    (一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;
    (二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;
    (三)离婚案件一方当事人死亡的;
    (四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
48 【答案】: B.【预测对照】:基础理论阶段第二十二题(民诉基础阶段提纲)
【考点】:执行标的异议
【专家解析】:此题较难。
民事诉讼法第二百零四条 执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
本题案件性质为所有权纠纷,因此李某就案件争议财产提出的权利主张,属于认为原判决错误的情形。所以,李某的救济途径包括执行异议、申请再审。故A、D项表述无误。
在执行过程中,案外人可以向法院起诉的情形仅限于与原判决、裁定无关的,故B项表述错误,当选。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第四十二条:因案外人申请人民法院裁定再审的,人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人,在按第一审程序再审时,应追加其为当事人,作出新的判决;在按第二审程序再审时,经调解不能达成协议的,应撤销原判,发回重审,重审时应追加案外人为当事人。故C项表述无误。
49 【答案】:B.
【考点】:选民资格案的起诉人资格
【专家解析】:民事诉讼法第一百六十四条 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。
可见,选民资格案中起诉人的条件,与原告条件不同,不需要有直接利害关系,只要是公民即可。故B项错误,当选。
民事诉讼法第一百六十一条 依照本章程序(特别程序)审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。
民事诉讼法第165条第二款  审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
故,A、C、D选项表述无误。
50.【答案】: D
【考点】:执行担保
【专家解析】:民事诉讼法第二百零八条 在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
故直接可知,D项正确。
二、多项选择题。
51.【答案】: AD  【预测对照】:法条串讲阶段预测题第23-25题(民法通则部分)
【考点】:宣告死亡制度
【专家解析】:《民通意见》第25条规定:“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(四)其他有民事权利义务关系的人。”据此规定可以看出宣告死亡的申请人有顺序先后的限制,因此,A选项表述正确。
《民法通则》第二十四条规定:“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”该条规定,有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效,注意:这里规定的是民事法律行为有效,而不是民事行为有效,民事法律行为与民事行为是两个不同的概念,民事行为是民事法律行为的上位概念,民事行为除了包括民事民事法律行为,还包括效力待定的民事行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为。因此,B选项的表述是错误的。
《民通意见》第37条规定:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。”根据该条规定,死亡宣告被撤销后,其与配偶的婚姻关系只有在其配偶尚未再婚的情况下才能自行恢复;而如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。因此,C选项的表述比较绝对,是错误的。
《民法通则》第二十五条规定:“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。”根据该条规定,被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿。因此,D选项表述正确, 
综上,本题的正确答案为AD。
52.【答案】:ABC【预测对照】:法条串讲阶段预测题第137题(民法通则部分
【考点】:诉讼时效制度
【专家解析】:《诉讼时效解释》第一条规定:“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:(一)支付存款本金及利息请求权;(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。” 因此,A选项表述正确。
《诉讼时效解释》第二条规定:“当事人违反法律规定,约定
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