四、实例分析（本题２７分）
１９９０年初，为适用经济建设发展的需要，某市政府批准了市商业贸易公司调配人员、充实资金组建具有企业法人资格、经营范围较广的市经济开发公司的申请，并选派富有改革精神的杜××负责公司筹建工作。杜××在研究确定人员、场所、组织机构、起草章程等筹备工作同时，积极筹措资金。最后确定拟设立的市经济开发公司的注册资金为５００万元，由财政部门拨款、原市商业贸易公司自有资金的三分之一及其发行债券所筹资金的四分之一，共三个部分组成。
筹备工作基本就绪后，杜××前去企业登记管理部门登记注册，申请企业法人开业。申请时杜××提交的申请文件包括主管机关批准的文件、组织章程、资金信用证明、企业主要负责人的身份证明（包括任职文件和附照片的个人简历）、住所和经营场所使用证明。此后，又根据企业登记部门审查意见，改正了公司筹建过程不符合法律规定的事项，补齐了规定必须提交的其他文件材料。企业登记部门再次审查后，于１９９０年６月准予市经济开发公司登记注册，并颁发了"企业法人营业执照"。至此，市经济开发公司（以下简称开发公司）正式设立，杜××为公司经理、法定代表人。
１９９０年７月，开发公司与本市物资贸易公司（简称物资公司）签订一份购销合同。合同规定由物资公司供给开发公司聚丙烯１００吨，每吨３３９０元，当年１０月上旬前"款到、发货、钱货两清"；并规定供方无法交货时，除退还款外另按未交货部分百分之十支付违约金。签订后开发公司按期将货款及运费３４６０００元汇去。１０月下旬，物资公司因无货可供，如约将款汇回，但只汇回３１６０００元，且未付违约金。据供方解释，短缺的３００００元是因为经办此项业务的开发公司业务员陆某在签约前后借去，一直未还，故此扣下。开发公司与供方交涉不成，遂诉至法院，要求归还所欠货款，并支付违约金。经查，开发公司业务员陆某在签约前以个人名义开借条取去１５０００元，签约后又持加盖公章的开发公司介绍信借去１５０００元。经法院判决，问题得到了解决。为此，公司董事会认为要健全内部管理。
为使开发公司在扩大本市经济技术合作，提高本市有关企业科技水平方面发挥积极作用，开发公司经考察，决定引进Ａ国Ｂ公司某化工技术。并在主管机关审批同意引进该项技术的可行性研究报告后，与Ｂ公司就技术引进合同条款进行反复磋商。如开发公司提出我方利用引进技术生产的产品出口不应限制地区和国家。而Ｂ公司则表示，Ｂ公司已就相同的技术与几个国家和地区签订了独占许可合同，因此合同中应对引进该项技术生产的产品出口地区和国家有所限制。最后，双方根据中国有关法律的规定就此问题协商一致。１９９０年１１月２０日，双方签订了技术引进合同。１２月３０日开发公司按有关规定将该合同副本和合同报批申请书等有关文件正式报审批机关审批。至１９９１年３月，审批机关仍未做出决定。公司频频接到Ｂ公司来电询问。经研究，杜经理决定，按合同开始履行。半年过去，引进的技术取得丰硕成果。
与此同时，开发公司在与某乡镇企业公司、某信托投资公司商议成立一所为年产５０００万副乳胶手套的合伙型联营厂也告完成。经协商，三方约定由该乡镇企业公司、开发公司和信托投资公司各提供１／３的资金（或同等价值的实物或权利），开发公司和乡镇企业公司负责筹建工作和日后的经营管理。三方还约定，盈余按各１／３分配。联营合同签订并生效后，开始了基建、采购生产流水线、配套设备和原材料等先期工作。其间，国际乳胶手套市场价格下跌，而国内同类产品生产线仍蜂涌上马。为此联营各方及时研究对策，最后决定终止联营。鉴于各项筹建工作已支付款项，造成一定损失，三方谈及损失分担问题时意见分歧。乡镇企业公司认为其投资只是土地使用权，因此收回土地即可，资金亏损部分可不承担；信托投资公司则认为其参加联营实质上是保证给联营企业提供借贷资金，为此应收回投资本金，利息可以不要。三方依照有关法规，进行了充分协商，终于达成共识，妥善解决了联营终止的善后事宜。
随着改革的深入发展，８０年代中期开始实行的企业租赁经营、企业承包经营等搞活企业的新形式日益发展。组建时间不长的开发公司看到这一形势，意欲尝试。１９９１年８月，开发公司得知本市宏利化工厂经营状况不好，市政府准备对该厂实行租赁经营时，杜经理即与公司有关人员商议。大多数人赞同杜经理提出的参加对宏利化工厂租赁经营招标的设想，但又非常关心收益分配和承租收入分配等问题。为此开发公司聘请市第一律师事务所张律师进行解释。最后决定参加市政府举办的租赁招标，一举中标，随后开发公司作为承租方，又制定了符合法律规定的收益分配和承租收入分配的办法，调动了干部职工的积极性，搞活了承租的企业。
改革搞活了企业，也在淘汰落伍的企业。一天，杜经理得知市无线电二厂经其上级主管部门同意后，已于两个多月前向法院提出破产申请，法院亦已发出公告。而兰年前开发公司曾为无线电二厂向投资公司贷款２０万元提供了担保。在开发公司为此召开专门会议研究对策时，有人说，反正我们还没有为他还债，看看再说；也有人说，投资公司是债权人，破产公告已两个月，但投资公司尚未申报债权，看来他们不准备参加破产程序了，我们着什么急。杜经理则认为，此事既然搞不清楚，还是请教一个律师比较好。为此，又去请教张律师。张律师听了情况，提出法律意见。公司根据律师意见，迅速采取措施，避免了损失。
通过这件事，杜经理深感在法律不断健全的形势下，企业经营没有法律保障，确实寸步难行，决定聘请张律师担任常年法律顾问。并在签订聘请协议后，取出一份材料对张律师说："下一步我们准备发行企业债券，需要公布章程，前几天，我们研究搞了个材料，请你帮我们看一看。目前章程已经包括企业经营管理简况，发行债券的目的，债券总面额，还本付息方式及风险等事项。此外还应加上什么，请张律师提出意见。"张律师对这份材料认真审查后，提出了许多修改补充意见。目前，发行企业债券的章程已基本拟就，其他准备工作亦在顺利进行。这预示着，开发公司将会通过利用社会闲散基金，促进本企业更快更好地发展起来。
现提出以下问题请简要作答：
１．筹备组建开发公司过程中，杜××最初研究确定的资金筹措方案有无不符合法律规定之处？为什么？
２．杜××申请企业登记时提交的文件尚不齐备，企业登记部门应要求其补齐哪方面的材料？
３．开发公司与物资公司签订的购销合同中尚存在不符合法律规定的条款内容，请指出并改正该条款。
４．开发公司与物资公司购销合同发生争议，应如何处理？
５．开发公司业务员陆某的借款应由谁来负责追讨？
６．开发公司最初提出本技术引进合同中不应出现限制产品出口地区和国家的条款，有无法律依据？在本合同应否坚持？为什么？?
７．技术引进合同写明的条款已包括：合同名称：引进标的技术的内容、范围和要求；引进技术达标考核检验的标准、期限、措施、及风险责任的承担；引进技术的保密义务、引进技术的归属和分享；报酬总价和各分项价格以及支付方式；违约损失赔偿额的计算方式；争议的解决方法；名词和术语的解释等内容，根据《技术引进合同管理条例》，是否还需要补充其它必备内容的条款？
８．技术引进合同的审批机关指哪些机关？
９．审批机关审批技术引进合同的期限在法律上有无规定？是怎样规定的？
１０．开发公司在技术引进合同未经审批机关决定时便开始履行，是否违反法律规定？此时合同是否有效？为什么？
１１．开发公司可否与乡镇企业、信托投资公司举办合伙型联营工厂？
１２．开发公司与乡镇企业公司、信托投资公司举办的合伙型联营企业终止时，乡镇企业公司应否承担损失，具体依据是什么？
１３．信托投资公司认为本公司参与兴办生产乳胶手套项目的实质只是提供借贷资金，因此应收回本金的说法，是否正确？依据是什么？
１４．开发公司可否租赁另一个企业？
１５．租赁经营企业的收益分配依法应分为几部分？承租收入依法应分为几个部分？
１６．开发公司作为无线电二厂的保证人，在债权人不参加破产程序时，是否可以申请参加破产程序？如不能参加，请说明理由。如可以参加他将作为什么身份，主张什么？
１７．开发公司可否发行债券？
１８．开发公司拟出的发行债券的章程草案中尚欠缺哪些内容？

1992年全国律师资格考试 试卷四（答案）

——(1992-10-10)