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围签订施工合同,在工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持
(二)联合承包
1.内涵
两个以上的承包单位联合共同承包
2.资质的认定
资质等级不同,按资质等级低的单位的业务许可范围
3.内部责任
组成联合体的成员单位必须签订共同投标协议,明确各方拟承担的工作和责任
4.外部责任
(1)共同承包各方对承包合同承担连带责任
(2)负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额
(三)转包
1.含义——转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
2.法律规定-禁止转包
(四)法律责任
1.超越资质承揽工程
(1)责令改正,处以罚款
(2)责令停止违法行为,处以罚款,还可以责令停业整顿,降低资质等级
(3)情节严重的,吊销资质证书
(4)有违法所得的,予以没收
2.转让、出借资质证书
(1)责令改正、没收违法所得、并处罚款,还可责令停业整顿,降低资质等级
(2)情节严重的,可吊销资质证书
(3)造成损失的,出借方与使用方承担连带赔偿责任
3.发承包中行贿、受贿
(1)构成犯罪的,追究刑事责任
(2)不构成犯罪的,分别处以罚款,没收贿赂的财物,对直接负责的主管人员和其它责任人给予处分
(3)对行贿的单位,可以责令停业整顿,降低资质等级或吊销资质证书
(五)难点辩析
1.分包
(1)将承包的工程一部分交由其他单位完成
(2)法规允许
2.转包
(1)将承包的工程全部交由其它单位来完成
(2)将全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其它承包单位(本应由一个单位完成的工作肢解后分包)
(3)法规不允许
六、工程分包制度
(一)涵义
1.分包指总承包单位将其所承包工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他承包单位完成的活动。
2.分为专业工程分包和劳务作业分包
(二)分包的资质管理
1.获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包,可以对工程全部自行施工,也可以将非主体工程或劳务作业分包给其它企业
2.工程的主体工程必须由总承包单位施工
3.非主体工程或劳务作业可以分包给具有相应资质的企业
4.专业承包,应具有专业承包资质,也可将劳务再次分包出去
5.劳务分包,应具有劳务分包资质,不得再分包
(三)对分包单位的认可
1.分包需经建设单位的认可——没有经过建设单位认可的分包是违法的
(1)总承包合同中约定的分外
(2)无约定的,也要经建设单位的认可
2.建设单位不得直接指定分包商
可以认可,但不得指定
(四)禁止违法分包(四项)
1.不具备资质的分包
2.未约定又未经建设单位认可的分包
3.主体结构分包
4.再分包
(五)总承包单位与分包单位的关系
1.总承包单位依据总承包合同对建设单位负责
2.分包单位依据分包合同对总承包单位负责
3.总承包单位和分包单位对建设单位承担连带责任
4.建设单位与分包单位之间没有合同,但是发生问题可以根据法律规定要求分包商赔偿。
5.总承包商与分包商之间的责任,以合同约定或各自过错大小确定
6.一方向建设单位承担的责任越过其应承担的分额,有权向另一方追偿。
(六)法律责任
1.转包或者违法分包的法律责任
(1)对承包单位应责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级
(2)情节严重的,吊销资质证书
2.因转包或者违法分包影响工程质量的法律责任
承包单位与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任
例题
1.甲施工单位与乙施工单位以联合体方式承揽建设工程。以下不符合有关规定的是( )。
A.双方应签订联合承包的协议
B.按照资质等级低的单位的业务范围承揽建设工程
C.甲与乙就承揽工程向建设单位承担连带责任
D.联合体造成违约,甲、乙以联合承包协议为依据对建设单位只承担约定的责任
答案:D
2.下列行为中不属于违法分包的是( )。
A.承包单位将其承包的工程中的非主体结构部分分包给其他单位承包
B.总承包单位将建设工程主体结构中的混凝土浇筑任务分包给某公司
C.分包单位将部分工程分包给某公司
D.分包商不具备相应资质条件而以他人名义承接分包工程
答案:A
3.下列关于总承包单位和分包单位承担责任的表述,正确的是( )。
A.分包单位按照分包合同的约定仅对总承包单位负责
B.分包单位按照分包合同的约定仅对建设单位负责
C.总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任
D.总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责
E.总承包单位和分包单位对建设单位各自承担责任
答案:CD
七、工程监理制度
(一)监理制度的内涵
1.指具工程监理单位接受建设单位的委托,代表建设单位进行项目管理的过程
2.建设单位和工程监理单位之间是一种委托代理关系
(二)强制监理的工程范围(5类)
1.国家重点建设项目
2.总投资额在3000万元以上的大中型公用事业工程
3.成片开发建设的住宅小区工程
(1)5万平米以上,必须实行监理
(2)5万平米以下,可以实行监理
4.利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程
5.其他
(1)总投资额在3000万元以上的公益、公众安全基础设施项目
(2)学校、影剧院、体育场馆项目
(三)监理的依据
1.法律、法规
2.技术标准
(1)强制性标准——必须遵守
(2)推荐性标准——合同约定
3.设计文件
(1)按设计要求施工单位
(2)发现设计有问题,报告建设单位
4.承包合同
(四)监理的内容(三控制三管理一协调)
1.进度控制
2.质量控制
3.成本控制
4.安全管理
5.合同管理
6.信息管理
7.沟通协调
建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限,书面通知被监理的施工企业。
(五)监理的权限
1.监理人员认为施工不符合要求,有权要求建筑施工企业改正
2.监理人员发现设计有问题的,应报告建设单位要求设计单位改正。
(六)监理任务的承接
1.不能超越资质许可范围承揽工程
2.不得转让也不得分包工程监理业务
(七)履行监理合同
1.独立监理
监理单位与被监理工程的承包单位以及材料、构配件、设备的供应单位不得有隶属关系或其它利害关系
2.公正监理
与承包单位串通造成损失的,监理单位与承包单位承担连带赔偿责任
(八)监理单位的违法行为
1.与施工单位串通的法律责任
(1)责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销资质证书
(2)有违法所得的,予以没收
(3)造成损失的,承担连带赔偿责任
(4)构成犯罪的,依法追究刑事责任
2.转让监理业务的法律责任
(1)责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级
(2)情节严重的,吊销资质证书
例题
1.王某取得监理工程师执业资格后,受总监理工程师委派,进驻某建设工程项目履行监理职责,其实施监理的依据包括( )。
A.法律、法规及有关技术标准
B.建设工程施工合同
C.劳动用工合同
D.工程设计文件
E.招标公告
答案:ABD
2.实行监理的建筑工程,由( )委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。
A.政府主管部门
B.政府监督部门
C.建设单位
D.项目承包单位
答案:C
3.工程监理人员发现工程设计不符合工程质量标准或合同约定的质量要求的,( )。
A.有权要求设计单位改正
B.无权要求设计单位改正
C.应当报告建设单位要求设计单位改正
D.应当通知设计单位改正
答案:C