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在实体法上,具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日。在处理后果上,具体行政行为因为被撤销而丧失或者不能取得法律效力后,如果相关义务已经履行或者已经执行的,能够恢复原状的应当恢复原状。违法不一定无效,违法在大部分情况下无效,少量的情况下有效。如果确认无效的弊大于利,就承认它的效力。
具体行为违法不一定都予以撤销,无法撤销的或者撤销会导致更严重后果的,只能确认其违法。
再来比较一下吊销和撤销的关系。撤销的对象是行政机关的行为,撤销的原因是行政行为违法。吊销的对象是当事人所获得的许可证和执照,原因是当事人违法,而不是行政机关的行为违法。吊销是一种处罚,撤销不是一种处罚。吊销是对当事人的处罚,而撤销是对行政机关责任的追究。《行政处罚法》里只有吊销而没有撤销,撤销是一种管理活动,不适用于行政处罚法的程序。行政机关发给当事人一个许可证,这是正确的合法的。当事人领到许可证以后运用许可证中赋予他的资格、权能时发生违法行为,这时予以吊销。撤销一般情况下自始无效,吊销是从吊销那一天开始无效,被吊销之前是有效的。
(四)具体行政行为的废止
1.具体行政行为废止的条件。废止是行政机关依职权使具体行政行为丧失法律效力的行为。废止的理由和条件是由于客观条件的变化,具体行政行为没有继续保持其效力的必要。
废止的条件通常有:
(1)具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策,已经为有权机关依法修改、废止或撤销。
(2)具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在,具体行政行为的继续存在已经没有事实根据,需要废止原来的具体行政行为;
(3)具体行政行为所期望的法律效果已经实现,没有继续存在的必要。
2.行政行为废止的法律结果。被废止的具体行政行为,自废止之日起丧失效力。如果废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。
第三节具体行政行为的一般合法要件
判断具体行政行为合法性的基本标准是:(1)行使行政职权的主体合法;(2)合乎法定职权范围;(3)作出具体行政行为的证据确凿;(4)适用法律、法规正确;(5)符合法定程序;(6)不滥用职权。
一、有确凿的事实证据要求行政决定应当有确实可靠的证据。
第一,作出行政决定首先要有事实,即存在需要行使行政职权的客观事实。
第二,事实应当是确实充分的。
二、正确适用法律、法规行政管理是一种适用法律的国家活动。
适用法律不能取决于行政官员的任意和偏好,而必须以法律所要求的事实条件作为适用法律的根据。
三、遵守法定行政程序
法定程序赋予这些方法和形式以权利义务的法律属性,要求行政机关行使职权时必须遵守,成为判断行政行为是否正确合法的重要标准。目前行政法中对行政程序规定比较好的和体现时代精神的,是《行政处罚法》。该法规定了行政处罚的决定程序和执行程序。
四、不得超越职权和滥用职权
关于超越职权的要件,是要求行政机关应当在法律授予的权限以内活动。
行政机关的职权范围主要由行政组织法和授权法规定。
行政机关在进行行政管理时,不只是机械和简单地按照有关法律和有关条款办事,而且还要执行法律的精神和立法目的,不能滥用职权。
第四节 具体行政行为的类型
一、行政许可
《行政许可法》的内容和考点与《行政处罚法》比较相似,但是前者比后者有很多进步,所以可考的地方更多一些。常考的内容应当是行政许可的设定、实施和监督等。
(一)行政许可的概念和特点
《行政许可法》第2条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”
要理解《行政许可法》的基本原则和规定,必须首先要理解什么是行政许可。行政许可是什么呢?在法律基于正当理由确定的范围之内,行政许可实际上是一种禁止的解除。《行政许可法》实质上是控制政府权力、保障公民权利的法。政府只有基于正当理由在法定范围内去设定人们经过许可后才能做什么事情,只能按照法定条件和程序去实施行政许可,其余的都是人们自由的空间。
行政许可的特点:(1)行政许可是行政主体对管理相对人所为的具体行政行为。它是对被许可人这一特定对象,就被许可事项这一特定事实而作出的产生直接法律效果的行为。(2)行政许可是依申请的行政行为。(3)行政许可是承认被许可人有某种能力或资格的行为。
(二)行政许可的种类
根据不同的标准,可将行政许可作如下分类:
1.以许可的性质为标准,分为行为许可和资格许可。行为许可是指允许符合条件的申请人从事某项活动的许可,如生产、经营许可。这类许可在内容上仅限于许可被许可人进行某种行为活动,不包含资格权能的特别证明内容,也无需对被许可人进行资格能力方面的考核。资格许可是指行政主体应申请人的申请,经过一定的考核程序核发一定的证明文书,允许其享有某种资格或具备某种能力的许可,如律师证、会计师执照、驾驶执照等。一般来说,资格许可中同时也包含了对被许可人的行为许可。
2.以许可的书面形式及其能否单独使用为标准,分为独立许可和附文件许可。独立许可指许可证已经规定了所有许可内容,不需其它文件补充说明的许可。如林木采伐许可证,特种刀具购买证等。明确的范围、事项、时间等是独立许可的显著特点。附文件许可是指由于特殊条件的限制,需要附文件加以说明的许可。这种许可在申请、审批或使用时,均应将附加文件附在许可证后作补充性说明,如商标许可证书中还需附有商标的设计图样,否则许可证将无法使用。
3.以许可是否附有附加义务为标准,分为权利性许可和附义务的许可。权利性许可也称无条件放弃的许可,指申请人取得行政许可后,并不承担作为义务,可自由放弃被许可的权利,并且并不因此承担任何法律责任的许可,如持枪证、排污许可证等。附义务的许可也称有条件放弃的许可,指被许可人获得许可的同时,亦承担一定期限内从事该活动的义务,否则要承担一定法律责任的许可。承担法律责任的方式一般表现为丧失被许可的权利。如我国《企业登记管理条例》规定,企业在获准登记,取得营业执照后一年内应开展经营活动,否则将视为自动放弃,工商行政管理部门有权吊销营业执照。这种许可就是附义务的许可。
4.以许可享有的程度为标准,分为排他性许可和非排他性许可。排他性许可又称独占许可,是指某个人或组织获得该项许可后,其他任何人或组织均不能再获得该项许可,最具代表性的是商标许可。非排他性许可又称共存许可,是指可以为具备法定条件的任何个人或组织所申请并获得的许可,大部分行政许可是非排他性许可。
5.以许可的范围为标准,分为一般许可和特殊许可。一般许可是指行政主体对符合法定条件的许可申请人直接发放许可证,无特殊限制的许可,如申请驾驶执照的许可。特殊许可是指除符合一般许可的条件外,对申请人还规定有特别限制的许可,又称特许。如持枪许可,只有符合《中华人民共和国枪支管理办法》规定的五种人可以获得持枪许可,其他人员均不能获得此种权利。
6.以许可有效期的长短,分为长期许可和短期许可。长期许可是指许可机关赋予申请人许可证的有效期较长的一种许可。行政许可机关根据申请人条件和法律赋予其许可证的有效期较短,则称其为临时许可或短期许可。
(三)行政许可的原则
1.法定原则。《行政许可法》第4条规定:“设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”这是行政许可的一项最基本原则,即行政许可的法定性。
2.公开、公平、公正原则。《行政许可法》第5条规定:“设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。符合法定条件、标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视。”
3.便民原则。《行政许可法》第6条规定:“实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。”
4.救济原则。《行政许可法》第7条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。” 5.信赖保护原则。《行政许可法》第8条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”这是我国法律中第一次对这一原则的确定,具有非同寻常的意义。 6.禁止转让原则。《行政许可法》第9条规定:“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。”
7.监督原则。《行政许可法》第10条规定:“县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。”
(四)行政许可的设定
行政许可的设定是指国家机关依照职权和实际需要,在有关法律、法规、规章中自行创制行政许可的行为。
行政许可的设定原则是:“设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。”这是《行政许可法》第11条的规定。
根据《行政许可法》第12条规定,下列事项可以设定行政许可:
1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;
2.有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;
3.提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者