第三讲  违法性

〖考点大预测〗

1．正当防卫的起因条件、时间条件、限度条件、对象条件

2．特殊防卫权的行使限制

3．被害人承诺的承诺权限和错误问题

【例9】关于正当防卫的起因条件，下列说法正确的是（ADEGH）。

A．甲运输毒品，乙明知甲实施犯罪，认为自己“黑吃黑”，甲也不敢报案，就着手实施暴力抢劫甲的毒品，乙的行为属于不法侵害，甲能够进行正当防卫；【如果允许“黑吃黑”，司法权在将来的行使就会受到影响，社会秩序就会受到破坏，所以，甲对财物的占有关系需要进行保护，乙的行为属于不法侵害，甲当然可以进行正当防卫。至于国家事后依法追索甲占有的财物，属于另外的问题】

B．甲偷越国边境，乙将其打成轻伤，乙成立正当防卫；【错误】

C．甲进行非法经营，乙将其打成轻伤，乙成立正当防卫；【错误】

D．A和B在公园公然进行性交，C将A达成轻伤，C成立正当防卫；【正确】

E．甲盗窃金融机构，储户A将其打成轻伤，A成立正当防卫；【正确】

F．A假借省委名义向官员B寄信，试图敲诈B的现金。B对此非常恼火，在想方设法得到A的地址后，指使C带领三名下属冲入A家中，将A关在室内，把其打得头破血流。A情急之下，拼命反抗。C等人见A居然敢反抗，下手更狠，A由此受重伤。C等人遂离开现场。事后，BC主张：A是敲诈勒索，BC是正当防卫，而且A反抗，C可以进行正当防卫，无需对A的重伤结果负责。BC的辩解是正确的。【即使A是敲诈勒索的罪犯，有权对A进行追诉的是司法机关而非BC，C的打击行为属于不法侵害，A有权进行正当防卫，在A的行为具有正当性的场合，C不能再以防卫为借口进行攻击。BC构成故意伤害罪】

G．司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车，但有一个6岁的小孩飞奔过来，出现在车后，对此意外事件，行为人可以进行正当防卫；【不法侵害的客观性，可以进行正当防卫】

H．刑满后不予释放的行为是一种不作为的不法侵害，被关押者可以进行正当防卫。【正确】

【例10】关于正当防卫的时间条件，下列说法正确的是（AD）。

A．甲男非法拘禁乙妇女数十天，强奸数次，某天乙乘甲昏睡之际杀死了甲，乙的行为成立正当防卫；【无罪，正当防卫】

B．女青年李某上山砍柴时遇到同村的张某，张某顿时起了淫心，要求与李某发生性关系，遭拒绝后，张某拔出柴刀进行威胁，并强行奸淫了李某。强行奸淫后，张某穿裤子时，李某用柴刀朝张某的头部连砍两刀致其重伤，然后急忙逃走。李某的行为构成正当防卫；【错误：张某的强奸行为已经结束，李某遭受性侵害的后果已经形成，行为人行使特殊防卫权的条件已经丧失，防卫人的行为属于事后加害的行为，不是正当防卫。有人认为，李某仍处于危险之中，张某仍可能再强奸，也可能杀人灭口。但是，这一观点是错误的。危险是指实行行为实施当时所产生的实际危险，而不是实行行为实施完毕后可能带来的危险。】

C．设立防卫装置防卫将来的不法侵害，属于事先防卫，不构成正当防卫。【错误：设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是不危害公共安全，二是防卫手段与不法侵害具有相当性。不能认为此时防卫属于事前防卫。注意：事先安置防卫装置的与事先防卫并不同。】

D．甲在某写字楼安置了定时炸弹，定时炸弹将于10分钟后爆炸，此时，紧急疏散楼上的2000名工作人员已经来不及。乙发现甲安装炸弹后用刀顶着甲说：“我每数一下，如果你不说出炸弹的位置，我就会砍掉你的一个手指。”在乙砍掉甲的第九个手指的时候，甲说出了炸弹的准确位置，避免的炸弹的爆炸。乙的行为成立正当防卫。【在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也可以进行正当防卫。】

【例11】关于正当防卫的对象条件和限度条件，下列说法正确的是（AC）。

A．不法侵害人A基于伤害的意思，使唤B豢养的狼狗攻击C，C情急之下将B的狗踢死，C的行为成立正当防卫；【C的行为属于正当防卫。侵害者利用第三人的财物。此时对于不法侵害人而言，防卫者成立正当防卫，对于第三人而言，防卫者成立紧急避险。两者竞合，将防卫人的行为解释为防卫行为更为合适。】

B．不法侵害人A伤害B，B情急之下一脚踹开C的房门，导致C的房门毁坏，对B的行为如何处理？【B的行为属于紧急避险，A对C承担赔偿责任。防卫者利用第三人的财物。防卫人在对不法侵害人进行反击时，利用第三人的财物，对第三人造成损害时，就该事实成立紧急避险。由于防卫人的行为合法，赔偿义务由不法侵害人承担。】

C．特殊防卫权没有必要限度，因而不存在防卫过当问题；【正确】

D．根据《人体重伤鉴定标准》的规定，“任何一手的拇指缺失超过指间关节”即构成重伤，当不法侵害人意欲使用暴力切掉被害人的拇指时，被害人可以行使特殊防卫权；【错误：不宜适用，行凶应限于可能造成严重的重伤和死亡的行为，不包括一般的重伤行为】

【例12】关于特殊防卫权问题，下列说法错误的是（F）。

A．刑法第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架罪”既可以指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段；是行为的性质不是罪名。“抢劫”包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪；强奸包括拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的情形；杀人、抢劫都包括转化犯的情形；但是，该条的“抢劫”不包括“携带凶器进行抢夺”的情形。【正确】

B．在抢劫的场合，不法侵害人的行为已经实施完毕，但是权利人采取措施仍可以挽回损失的，可以视为不法侵害尚未结束，权利人可以进行普通防卫。但是，由于不法侵害的高度紧迫性已经丧失，暴力对防卫人人身安全的高度威胁已经消除，所以不可进行特殊防卫，否则负防卫过当的责任。【正确】

C．利用权势，胁迫被害人进行强奸，冒充被害人的丈夫的强奸，以治病为名实施强奸，均不可以进行特殊防卫；【正确，对于强奸罪，不法侵害人必须使用暴力，防卫人才可以进行特殊防卫；对于非暴力强奸原则上不允许实施特殊防卫权】

D．A和B同是乘坐火车的旅客，在火车上相邻而坐，但是相互之间不认识，A发现B很有钱，便乘B上洗手间的时候往B食用的八宝粥中投放麻醉剂，B回来后食用了八宝粥，10分钟后昏睡。A试图拿B的皮包。此时目睹了整个过程的C拿出随身携带的一把水果刀刺向A，边刺边说：“杀死你这个抢劫犯。”C不可以适用刑法第20条第3款；【正确，非暴力犯罪、一般违法暴力犯罪、暴力侵害程度轻微犯罪，不能行使特殊防卫权。只有对于严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当问题】

E．出租车司机甲在被伪装成乘客的歹徒乙以刀威逼索要财物时，迅速将车停下并奋力反抗，两人滚出车外。司机甲将刀夺过来并将歹徒扎伤，乙见势不妙，抽身上车准备开车逃跑。甲追上前，一刀将乙扎死。甲的行为不可以适用特殊防卫权；【正确：甲在遭受抢劫与乙打斗的过程中，生命权利受到严重威胁，可以行使特殊防卫权。但是，在乙试图抢劫汽车逃跑时，防卫人只是财产安全受到暴力侵害，特殊防卫的前提已经丧失，应当成立防卫过当。】

F．刑法20条第3款中的“行凶”指使用凶器；【错误：在很多暴力犯罪中，并不一定使用凶器，如赤手空拳攻击老人。】

【例13】关于被害人承诺，下列说法正确的是（CE）。

A．甲（妇女）以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作；但是发生性关系后，乙并没有给其丈夫调动工作，乙构成强奸罪。【不构成，仅仅是动机错误，承诺是其真实意思表示】

B．甲骂了乙的女友丙，丙要乙痛打甲一顿，乙找到甲说：“你就让我打你一顿吧，这样我就可以在我女朋友面前吹牛我胆大，她就可以很快与我结婚了，你知道我已经追求她八年了，她总嫌我胆小不想嫁给我，我会为此给你五千块钱的。”甲想五千块钱不是一个小数目，于是让乙把自己打了一顿。结果乙把甲打的鼻青脸肿后，一分钱不给，甲被乙骗了。乙构成故意伤害罪；【不构成故意伤害罪，动机错误】

C．甲发现男友乙还穿着以前女友送给他的一套价值一万余元的高级西服，就威胁乙说：“你必须把这套西装烧掉，否则我就把你贪污的事情告诉法院” 乙说：“那你烧掉好了。”甲成立故意毁坏财物罪；【甲得到乙的承诺后烧掉了乙的高级西服。乙受到了一种法律上重要的威胁，因为乙有因贪污而接受刑事处罚的义务，所以乙对其财产消失的承诺并没有表现他的行动自由，法律要保障乙的财产不以这种形式消失，甲成立毁坏物品罪。】

D．甲发现男友乙还穿着以前女友送给他的一套价值一万余元的高级西服，就威胁乙说：“你必须把这套西服烧掉，否则我不与你结婚！”乙说：“那你烧掉好了。”甲得到乙的承诺后烧掉了乙的高级西服。甲构成故意毁坏财物罪；【甲不构成毁坏物品罪。因为乙没有义务与甲结婚，甲的威胁并没有侵犯到乙的行动自由。】

E．甲妇女对乙男说自己发生火灾的汽车里在哭喊的是自己的婴儿，甲明知会烧伤乙，却让乙去救，乙同意后负伤救出的却是甲的爱犬。甲成立故意伤害罪的间接正犯；【乙错误的认为存在紧急危险，其同意无效。对乙的受伤，甲可能成立伤害罪的间接正犯。】