第七讲  犯罪竞合

〖考点大预测〗

1．法条竞合

2．想象竞合

3．不可罚的事前行为与不可罚的事后行为

4．注意：牵连犯和吸收犯的取消问题

5．注意：本节内容“大变身”与传统理论的交接问题

【例38】关于一行为的认定，下列说法正确的是（C）。

A． 承担评估服务的中介机构人员收受贿赂后为法人非法出具虚假的证明文件的，数罪并罚；【错误：复合行为：A1+A2=A。刑法第229条第2款的提供虚假证明文件罪，是将受贿行为和刑法第229条第1款规定的提供虚假证明文件行为结合起来；绑架罪是非法拘禁行为和敲诈勒索的结合；抢劫过程中的暴力行为和取得财物行为，都属于构成要件意义上的一行为。】

B．行为人甲在乙向其送礼时，向乙索取了更高的报酬，行为人既有索贿，又收受他人财物的，构成两个受贿罪。【错误。选择行为：刑法分则对很多犯罪规定了多种行为手段，行为人同时实施多种行为手段时，在构成要件上是一个行为。】

C．多次抢劫的，加重处罚。【正确】

D．多次盗窃的是连续犯。【错误，是犯罪成立条件，不是连续犯】

【例39】关于转化犯，下列说法错误的是（B）。

A．邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，窃取财物的，转为为盗窃罪；

B．挪用公款，客观上不能退还的，转化为贪污罪；【挪用公款，主观上不想退还的，转化为贪污罪】

C．挪用特定款物，归个人使用的，转化为挪用公款罪；

D．非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，转化为故意伤害罪；

E．对走私、贩卖毒品的人非法提供麻醉药品、精神药品的，或者以牟利为目的，将麻醉药品、精神药品提供给吸食、注射毒品的人，转化为贩卖毒品罪

F．收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，转化为拐卖妇女、儿童罪

【例40】关于法条竞合问题，下列说法错误的是（BD）。

A．合同诈骗罪与诈骗罪，盗窃枪支罪与盗窃罪属于法条竞合问题【正确】

B．刑法第149条第2款规定，行为同时触犯第140条的生产销售伪劣产品罪和第141至148条的具体罪名，适用法定刑重的罪名。这说明上述条款是想象竞合关系。【错误】

C．组织卖淫又强迫卖淫和引诱、容留卖淫的，只定组织卖淫罪；【正确。包容竞合：甲、乙罪存在包容关系（整体法和部分法），行为复合甲罪（整体法）的构成要件，必然也同时符合乙罪（部分法）的构成要件，但行为人只构成甲罪，而排斥乙罪。】

D．组织、强迫卖淫的又强奸妇女的，数罪并罚。【错误。包容竞合】

【例41】T发现网络游戏“传奇3”受玩家追捧，即有意自行研发游戏外挂。凭自己多年的软件研发经验，T等人很快破译了“传奇3”的程序源代码，并研制出多款“传奇3”外挂。随后，T等人在自己设立的网站上向玩家大量出售外挂。玩家启动外挂后，即使不用亲自操控，也能保证出于游戏状态，以便取得比正常玩家更好的成绩。T等人研发外挂软件并销售，经营数额高达280万元，不仅侵犯了游戏著作权人的权益，而且扰乱了游戏运行的公平环境，使游戏消费者失去兴趣，给运行商造成损失，系非法进行互联网出版活动。玩家使用外挂的行为不但改变了游戏规则，也缩短了游戏的运营寿命。对T应当如何处罚？

【本案属于想象竞合，侵犯著作权罪与非法经营罪的竞合，根据司法解释，按照非法经营罪定罪处罚。】

【例42】关于多行为的竞合，下列说法正确的是（全）。

A．甲为盗窃乙的财物，在破门而入之前砸坏了乙价值很高的防盗门，该故意毁坏财物的行为属于盗窃罪的预备行为，在行为人着手后不再评价。【正确。不可罚的事先行为：实施重行为前，可能有一些轻行为或者预备行为，但行为人实施重罪行为后，对着手重罪前的行为不再单独定罪处罚。实行行为吸收预备行为。】

B．遗弃被害人后又杀害被害人的，遗弃行为作为故意杀人罪的不可罚的事先行为，不再评价，只定故意杀人罪。【正确。重罪吸收轻罪】

C．盗窃了一个花瓶，冒充文物卖给他人，构成盗窃罪与诈骗罪。【正确，不可罚的事后行为，如果事后行为侵犯新的法益，则数罪并罚。】

D．在实施故意杀人后，犯罪人以侮辱尸体的方式毁灭证据的，对该事后行为，作为不可罚的事后行为，不再评价，只定故意杀人罪。【正确】

【例43】下列行为应当数罪并罚的是（全）。

（A）组织、领导、参加恐怖组织罪，黑社会性质组织罪，又实施杀人、爆炸、绑架的。

（B）组织、运送他人偷越国边境，又对被组织者、运输者有杀害、伤害、强奸、拐卖等行为。

（C）收买被拐卖的妇女，又非法拘禁、伤害、侮辱、强奸。

（D）生产、销售伪劣商品，抗拒检查的。

（E）走私普通货物，抗拒缉私的。

（F）非法猎捕杀害珍贵动物，抗拒检查的。

（G）出售、运输假币又使用的。

（H）用放火、杀人方法制造保险事故，骗取保险金。

【例44】A盗窃B的汽车一辆，（事后评估价值为20万元），然后找到C，试图将汽车卖给C。C看了赃车后，对A说：“如果有全套汽车手续，就给你4万元；如果没有，只能给你2万元。”A于是欺骗C，说自己有全套合法的汽车手续，然后伪造了汽车的所有权证书、行驶证、购车发票等相关手续。C没有发现汽车手续有假，就以4万元的价格买下了汽车。对B而言，A成立盗窃罪，这是没有疑义的。但对C而言，A能否成立诈骗罪？此外，A伪造证件的行为和其他犯罪行为之间是否成立牵连犯？

【C以收购赃物的故意，对A的车是赃物并非毫无认识。C即使在一定程度上受到A的欺骗，但是并不是处在被骗人的地位，A不构成诈骗罪，所以本案对A定盗窃罪和伪造国家机关证件罪并罚】