第八讲  犯罪后果论

〖考点大预测〗

1．如何理解先行羁押？【管制刑期的计算和折抵】管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。先行羁押，即包括因同一犯罪行为被刑事拘留、逮捕而羁押外，还包括因同一行为而被行政拘留、劳动教养、海关扣留等剥夺人身自由的措施。如果被告人只是取保候审，并未剥夺人身自由，不能算作羁押，不能折抵。如果被告人在判决前屡次被羁押又屡次逃跑，最后被羁押，能够折抵刑期的只是最后一次被羁押的时间。

2．死刑的适用对象限制问题

（1）如何理解“犯罪时不满18周岁”？（a）18周岁生日的当天仍属于不满18周岁，第二天才算已满18周岁；（b）如果犯罪时不满18周岁，审判时已满18周岁，也不能适用死刑。

（2）如何理解“审判的时候怀孕的妇女”？

（a）“审判的时候”：包括整个羁押期间，也即包括审判前的羁押期间。

（b）“怀孕的妇女”：第一，羁押前怀孕并在羁押前流产，进入羁押期间未怀孕，不属于本款情形。第二，羁押前怀孕，并持续到羁押期间，不论是否流产，属于本款情形。第三，羁押前未怀孕，羁押后怀孕（即使是通过非法手段怀孕），不论是否流产，属于本款情形。

（3）如何理解“不适用死刑”？第一，对上述两类人不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期两年执行。第二，不适用死刑，是指就本起案件本项罪行而言，永远不再适用死刑。

3．如何理解刑法第50条的“故意犯罪”？

（a）应作限制解释：表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪；【张明楷教授观点VS周光权教授观点】

（b）故意犯罪必须经过法院审判才能确定；

（c）虽然刑法对“故意犯罪，查证属实”的情况没有规定“两年期满”，但是，根据死缓的本质，执行死刑的情形必须等到二年期满才执行；

（d）故意犯罪+重大立功的，不宜执行死刑，可以减为无期徒刑；

（e）犯新罪不执行死刑的应当数罪并罚，重新决定死缓考验期（新的判决确定之日开始起算）。如甲于2006年2月1日被宣告死缓，在2007年2月1日犯故意伤害（轻伤）罪，法院于2007年5月1日将新犯的故意伤害罪与死缓实行并罚，决定执行死缓，新的死缓执行期间应从判决确定之日（2007年5月1日）起计算。

4．请考生牢记司法解释中的“从重处罚”

总则：（1）教唆不满 18 岁的人犯罪（第29 条第1 款）；（2）累犯（第 65 条）。

分则：重点“从重处罚”如下：

（1）武装掩护走私的（第157条第1款。注意，这是就普通走私罪而言。如果武装掩护走私毒品，是毒品犯罪的法定加重处罚情节，不是从重情节，见第347条第2款。）

（2）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条第3款）。

（3）奸淫幼女的（第236条第2款）。

（4）非法拘禁具有殴打、侮辱情节的（第238条第1款）。

（5）国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的（第238条第3款）。

（6）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第243条第2款）。

（7）司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的（第245条第2款）。

（8）冒充警察招摇撞骗的（第279条第2款。注意，冒充军警人员抢劫的，是抢劫罪的法定加重处罚情节。）

（9）引诱未成年人参加聚众***的（第301条第2款。注意：该款是个独立的罪名，即引诱未成年人聚众***罪。因此引诱未成年人聚众***，不是聚众***罪的从重处罚情节，而是构成引诱未成年人聚众***罪，只是在量刑上相对聚众***罪而言，要从重处罚。）

（10）司法机关工作人员犯妨害罪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的（第307条第3款）。

（11）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第347条第6款，走私、贩卖、运输、制造毒品罪）。

（12）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第353条第3款，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪）。

（13）向不满18周岁未成年人传播淫秽物品的（第364条第4款，传播淫秽物品罪）。

（14）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条第2款，挪用公款罪）。

（15）索取贿赂的（第386条，受贿罪）。

（16）银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的（第186第2款，违规发放贷款罪）。

5．请考生牢记刑法分则中的“从宽情节”

（1）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（第164条，对公司、企业、其他单位人员行贿罪）

（2）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（第390条，行贿罪的处罚）

（3）介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（第392条，介绍贿赂罪）

（4）第398条【故意泄露国家秘密罪】【过失泄露国家秘密罪】国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。

6.【例45】关于自首的认定，下列说法正确的是（全）

A.犯罪分子A以前曾经犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后5年内又故意犯罪的，但因形迹可疑，在司法机关工作人员盘问时如实交代了犯罪事实，但未报告自己的真实姓名和犯罪前科，司法机关无法确认其以前的犯罪事实，可能影响司法机关对累犯的认定，对A能认定如实供述自己的罪行，认定自首【应当认定为自首。只供述主要犯罪事实，隐瞒量刑情节，也算如实供述。例如，甲自动投案供述了抢劫事实，但在抢劫数额上有所隐瞒，仍视为如实供述。】

B.犯罪嫌疑人在一审期间如实供述了自己的罪行，或者在一审虽有翻供，但是在一审判决之前最终还是如实供述了自己的罪行，被一审判决认定为自首的。进入二审程序后，该被告人翻供的，也应当认定为自首，只是在对被告人量刑时将其翻供行为作为从重处罚情节酌情予以考虑。

C．犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供述的部分犯罪，认定为自首。但是，犯罪人确实由于主、客观方面的原因，只如实供述了所犯数罪中的主要或基本罪行，应认定为全案成立自首。

D.交通肇事逃逸后又归案，属于自首；没有逃逸，直接主动报案归案，也是自首。

E. 单位可以成为自首的主体。

F. 犯罪人供述了自己的杀人行为后，认为自己不是杀人，而是正当防卫、紧急避险或者不具期待可能性，不影响如实供述的成立。

G.甲犯受贿罪，只上缴贿赂，人不到案，不构成自动投案。

7.【例46】张三（女）因贩毒被司法机关查获。张三揭发李四曾强奸过自己，试问，张三是否构成立功？【成立立功】

8.请考生对比如下规定：

第76条【缓刑的考验及其积极后果】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。【注意：如果在缓刑考验期内犯新罪的，应当依照刑法第69条的规定数罪并罚。】

第85条【假释的考验及其积极后果】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。【注意：如果在假释考验期间内又犯新罪的，应当撤销假释，适用数罪并罚的规定（71条）】

【例47：03年.卷二.40题改编版】王某因犯盗窃罪被判处有期徒刑，执行完毕后第四年，再次犯盗窃罪被人民法院判处二年零九个月有期徒刑。人民法院不能对王某适用下列哪些制度？ 【BC】【累犯的法律后果：（1）从重处罚；（2）不能适用缓刑和假释】

A.减刑   B.缓刑   C.假释    D.保外就医

9．以上列举为“重点”，并不意味着考生在刑罚论只需要复习这些考点，比如数罪并罚（刑法第69、70、71条）我们没有出题，但是，几乎每年都有一道题目。考生在最后冲刺阶段应当重视对刑罚论的复习（翻看老师的讲义，必要时再回头查阅教科书），而不要钻分则和总则“理论问题”的牛角尖。应当确保：刑罚论不失分或者基本不失分。