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2009年司法考试真题及详解(试卷二)完美word版(五)
2010-07-22 10:02:06 来源: 作者: 【 】 浏览:1681次 评论:0
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职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。”

40.【答*案】:C    

【考点】:行政许可的有效期

【专家解析】:《行政许可法》第50条:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”题干中的《办法》为部门规章,其规定的90日申请期限有效,故A选项错误。而C选项恰恰符合上述条款规定。

 41. 【答*案】:C    

【考点】:行政行为性质

【专家解析】:此题意在考察考生对于行政行为性质的判断能力。题干所示,显然是行政许可的撤销问题,不涉及A、B、D三种行政行为。

42. 【答*案】:B    

【考点】:公务员交流制度

  【专家解析】:根据《公务员法》第64条和第66条的规定,公务员的交流制度包括调任、转任和挂职锻炼三种形式。故A、C、D选项正确。B选项不属于交流形式,系聘任制公务员。

 43. 【答*案】:C         

【考点】:对部门行政法的考察

  【专家解析】:此题的考点涉及《土地管理法》,属于对部门行政法的考察。根据该法的规定,只有县级以上人民政府的土地管理部门才有权做出拆除决定,且强行拆除的话只能向人民法院申请,行政主体没有强制执行权。故C选项正确。

 44. 【答*案】:C      

   【考点】:《政府信息公开条例》

【专家解析】:《政府信息公开条例》第25条规定:“公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。”符合上述规定的只有A选项。

 45. 【答*案】:D    

【考点】:行政复议第三人

【专家解析】:A、B、C符合《行政复议法实施条例》第9条、第10条的规定,故上述三项正确。《行政复议法实施条例》第52条:“第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,依照行政复议法第三十三条的规定处理。”即与申请人的执行制度一样。故选D项。

46.【答*案】:C    【预测对照】:【考点】:行政诉讼

【专家解析】:本案被告应为市公安局,故A选项错误。田某与本案有利害关系,因此田某应为本案第三人,故B选项错误。《行政诉讼法》第17条:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”故C选项正确,D选项错误。

47.【答*案】:B  

【专家解析】:《行诉法解释》第15条:“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的,均可以自己的名义提起诉讼。”故选B。

48.【答*案】D    

【专家解析】:《行诉法解释》第9条第2款:“行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。”故A选项错误。由于我国国家赔偿法不支持精神损害赔偿,故B选项错误。《行诉法解释》第71条:“原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。”故C选项错误,D选项正确。

49. 【答*案】C  

【考点】:国家职工日平均工资计算

【专家解析】:《最高院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第六条:“赔偿法第二十六条关于“侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”中规定的上年度,应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度;复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的,按作出原赔偿决定时的上年度执行。”故选C项。

50. 【答*案】B  

【考点】:地方政府机构设置和编制管理

【专家解析】:《地方各级人民政府机构设置和编制管理》第4条:“地方各级人民政府的机构编制工作,实行中央统一领导、地方分级管理的体制。”故A选项错误。第6条第2款规定:“县级以上各级人民政府应当建立机构编制、人员工资与财政预算相互制约的机制,在设置机构、核定编制时,应当充分考虑财政的供养能力。”故B选项正确。第7条规定:“县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作,不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。”故C选项错误。第29条:“地方的事业单位机构和编制管理办法,由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定,报国务院机构编制管理机关审核后,由省、自治区、直辖市人民政府发布。事业编制的全国性标准由国务院机构编制管理机关会同国务院财政部门和其他有关部门制定。”故D选项错误。

二、多项选择题。
51.【答*案】C. D.  【预测对照】:基础阶段刑法共同犯罪

【考点】:共同犯罪

【专家解析】:共同犯罪理论是刑法理论的重要组成部分,是指两人以上共同故意犯罪。通常情况下,判断是否共同犯罪要看二人有无通谋,只要两人通谋,实施了共同预备行为就已经成立共同犯罪,本题中丙为甲盗窃行为提供图纸即为甲的犯罪行为提供了帮助,甲丙已经构成共同犯罪。根据共同犯罪人之间的分工,可以把共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯,实行犯是指直接实行刑法分则规定的某一具体犯罪客观方面的行为,帮助犯是指对犯罪的实施、完成和保持犯罪后的不法状态,提供物质和精神上的帮助的行为。显然,甲是实行犯,且起主要作用,是主犯,丙是帮助犯,系从犯。所以C、D正确。
52.【答*案】:B. C.

【考点】:未遂、中止区别与不能犯

【专家解析】:刑法第23条:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”即未遂是“预达目的而不能”,而中止是“能达目的而不欲”,题中因乙穿着防弹背心,甲无法达到杀死乙的目的从而放弃犯罪,甲不是自愿放弃而是被迫放弃,成立未遂。另外,不能犯是指行为人所实施的行为本身就不可能既遂而未得逞,区分为对象不能犯与手段不能犯,由于不能犯不具有法益侵害性,所以不构成犯罪。而甲的行为有发生危害结果的危险,不属于不能犯,应当成立犯罪。所以选BC。

 

53.【答*案】:A. D.  【预测对照】:基础阶段模拟试卷  、法条 刑罚的具体运用

【考点】:自首

【专家解析】:刑法第67条:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”刑法所规定的如实供述“自己的罪行”,主要是指客观犯罪事实。犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行,但不退还赃物或拒绝说明凶器藏匿地点,原则上不影响自首的成立。所以A是自首。行为人如实供述了客观犯罪事实,但声称自己主观上没有犯罪故意或认为自己是正当防卫的,都应当认定为如实供述自己的罪行,因为这种供述行为依然使侦查、审判活动更为容易,所以B是自首。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。办案机关掌握的丙的贪污事实不成立,而丙在此范围外自愿交代另一贪污罪行是,属于自首,所以C是自首。根据1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。所以D不成立自首。综上,答*案为AD。

54.【答*案】:C. D.  【预测对照】:基础讲义 刑法各论

【考点】:非法经营罪、非法吸收公众存款罪、偷税罪、洗钱罪、组织卖.淫罪

【专家解析】:依据刑法修正案七第五条:“将刑法第二百二十五条第三项修改为:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”,而刑法225条规定的是非法经营罪,所以甲成立非法经营罪,A错误。刑法修正案七第三条:“将刑法第二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。“扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。 对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”所以乙未缴纳滞纳金不符合不予追究刑事责任的条件,B错误。根据刑法191条及刑法修正案六的修订,洗钱罪是指明知是毒.品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走*私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为,由于高利转贷罪属于破坏金融管理秩序犯罪,所以C正确。组织卖.淫罪既包括组织女性卖.淫也包括组织男性卖.淫,所以D正确。综上答*案为CD。

55.【答*案】A. B. C. D.【预测对照】:刑法各论p9

【考点】:强.奸罪、故意杀人罪、交通肇事罪与追诉时效

【专家解析】:张某强.奸后杀死被害人的行为构成强.奸罪与故意杀人罪,强.奸罪法定最高刑十年追诉时效十五年,故意杀人罪法定最高刑死刑追诉时效为20年,依刑法89条第2款:“在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”张某在96年犯了交通肇事罪,此时强.奸罪追诉时效已过不再重新起算。而故意杀人罪的追诉期限要从96年重新开始计算,因此在2007年发现时仍应追诉。而交通肇事罪法定最高刑为3年追诉时效为5年,到2007年发现时已经超过追诉时效不应再追诉。所以只应追究张某故意杀人罪的刑事责任,故选ABD。

56.【答*案】B. C.【预测对照】:刑法各论p17

【考点】:生产、销售有毒有害食品罪,罚金,没收财产与共同犯罪理论

【专家解析】:刘某明知酒中掺有有毒物质而予以销售,具有危害人体健康的严重危险,构成生产、销售有毒、有害食品罪,由于造成了食物中毒事故并对人体健康造成特别严重危害,依刑法144条规定要并处罚金或没收财产。由于村办酒厂与刘某没有通谋,所以不构成共同犯罪。应选BC。
57.【答*案】A. C.【预测对照】:刑法各论p19

【考点】:非法经营罪

【专家解析】:根据2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》,及2002年1月8日最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》,违反国家规定,擅自经营国际电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。所以A正确。刑法修正案七第四条:“在刑法第二百二十四条后增加一条,作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。“所以乙的行为不再以非法经营罪而是以非法传销罪定罪。根据刑法225条第(二)项,“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”,丙的行为构成非法经营罪。丁的行为应构成侵犯著作权罪。所以答*案为AC。
58.【答*案】A. B. C. D.【预测对照】:刑法各论p13

【考点】:抢劫致人死亡的含义

【专家解析】:抢劫致人死亡是指在抢劫过程中故意或者过失致使被害人死亡,即手段行为与强取财物的行为中任何行为导致死亡,既包括导致抢劫对象死亡,也包括致使其他人死亡。甲属于抢劫中故意重伤致人死亡。乙是在抢劫中故意杀死被害人。丙故意杀害被害人,行为发生了打击错误,属于同一构成要件内的错误,依法定符合说,丙的杀人行为成立既遂。依具体符合说,丙是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合,因此,丙都是抢劫致人死亡。丁是由盗窃转化成的抢劫罪,属于抢劫致人死亡。综上答*案为ABCD。

59.【答*案】B. C. D.【预测对照】刑法各论p14

【考点】:盗窃罪等

【专家解析】:盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取是指使用平和手段,违反财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有。本题中项链已经在欣欣占有之下,高某是故意将他人占在的财物在违反财物占在人意思的情况下拒为己有,具体方式为掉包行为,凡是掉包都是盗窃,所以高某应成立盗窃罪,本题答*案为BCD。

60.【答*案】 C. D.【预测对照】:刑法各论p15

【考点】:行贿罪、受贿罪、盗窃罪

【专家解析】:刑法389条规定:为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。刑法385条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。用假*币行贿也构成行贿罪,且只要受贿人收受了财物,行贿人即成立既遂,所以A错误。另外,由于受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。所以即使收受的是假*币也成立受贿罪,且属于受贿罪既遂,因此C正确。该贿赂虽然是非法财产,但并不属于丙占有,仍然在乙的占有之下,所以丙盗走假*币仍然侵犯了他人对财物的占有,构成盗窃罪,因此B错误,D正确。综上,答*案为CD。

61.【答*案】 A. C  【预测对照】:刑法各论p18

【考点】:使用假*币罪,盗窃罪

【专家解析】:甲将假*币存入自动取款机的行为已经构成了使用假*币罪。刑法171条第2款以假*币换取货币罪的主体只能是金融工作人员。根据2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡,因此借记卡也属于刑法中的信用卡,根据196条第3款盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚,所以甲的行为构成盗窃罪而不是信用卡诈骗罪。所以答*案为AC。
62.【答*案】 C. D.【预测对照】:刑法各论p5\16

63.【答*案】 C. D.【预测对照】:刑法各论p13

【考点】:掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪
【专家解析】:由于甲、乙在犯罪前与犯罪时并无通谋,所以不构成共同犯罪,乙并未参与甲的抢劫行为,因而不成立抢劫罪。乙在甲实施完犯罪行为后帮助甲把尸体埋掉,并把被害司机的证件、衣物等烧掉的行为属于刑法307第2款的帮助毁灭证据罪。接受抢来的出租车这一赃物的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的,乙不符合该罪要件。所以答*案为CD。
64.【答*案】 A. B. C.【预测对照】:刑法各论p16

【考点】:离职的国家工作人员受贿罪、关系密切人受贿罪、受贿罪

【专家解析】:根据刑法修正案七第13条第1款:关系密切人受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。所以A中甲如与其夫有通谋,则成立受贿罪共犯,如无通谋,则成立关系密切人受贿罪。C中丙成立关系密切人受贿罪。刑法修正案七第13条第2款:“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”所以B中乙的行为构成离职的国家工作人员受贿罪。根据2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。”丁未做此约定,不成立受贿罪。综上,答*案为ABC。

65.【答*案】 A. B. C. D.【预测对照】:高频考点p23

【考点】:徇私枉法罪

【专家解析】:刑法399条徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。主体为司法工作人员,所以甲乙丁都成立徇私枉法罪。丙不是司法工作人员不成立。所以正确答*案为ACD。

66.【答*案】:A B C D   【预测对照】:刑诉串讲p11

【考点及易混点】:被害人的诉讼权利

【专家解析】:《刑诉法》第121条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”C当选。刑诉法145条规定:“对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”D项当选。刑诉法86条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。”前面26题已经分析,享有控告权利的人是被害人,所以被害人显然具有被告知不立案原因的权利。B正确。根据《刑诉法》85条第3款:“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自

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