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2001年全国法律硕士专业学位研究生入学联考综合课试题民法学部分(五)
2011-01-08 17:00:16 来源: 作者: 【 】 浏览:836次 评论:0
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产损害是指可以用货币单位来计量的合法物质利益所遭受的损坏或其他不利状态;精神损害是指自然人因合法人格和身份利益受到损害后造成的受害人生理和心理上的痛苦。(2)加害行为的违法性。加害行为就是侵权行为,包括作为和不作为两种,作为的侵权行为是指实施法律禁止的行为,不作为的侵权行为是不实施法律所要求的行为。(3)违法行为和损害后果之间有因果关系。因果关系是指现象之间的一种客观联系,即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生,前一种现象称为原因,后一种现象称为结果,两种现象之间的联系称为因果关系。作为侵权民事责任构成要件的因果关系的要求是客观性、必然性和直接性。客观性是因果关系不以人的主观意志存在的客观事实;必然性是指原因对结果来说是唯一的;直接性是指引起损害后果的直接原因。(4)过错,是指行为人在实施违法行为时,其对该行为将导致的结果所持的心理状态,包括故意和过失。故意是指行为人预见到自己的行为会导致这种结果,希望该结果发生。过失分为重过失和轻过失。重过失是指基于特定职业、身份以及与受害人之间的特定关系,行为人负有较高标准的注意义务,如果行为人连一般人的较低标准的注意都没有尽到,从而导致损害后果的发生,即属于重过失;轻过失是指负有较低标准的注意义务,但已经尽到了较高标准的注意,结果导致损害发生,即属于轻过失。过失程度不同,当事人承担的责任有别。本题考查的知识点是一般侵权行为民事责任的构成要件。理论上,对该问题是有争议的,主流观点坚持四要件说。根据你所参考的辅导书,回答相应的问题,对问题中所列关键概念要进行阐述,也可举例说明,因为该题是论述题。论述题与简答题相比较,分值多,内容也要增加。简答题只答要点,论述题则需要进行相应的论证。实际上把各个要点扩大化、精细化。论述题型尽管取消了,但该题的工具价值决定,今后简答题、案例分析都会作为考点出现。    答案解析:
1、试论一般侵权行为民事责任的构成要件。
  参考答案:(1)该条反映了相邻关系制度。包括相邻关系的概念、相邻关系的处理原则以及相邻关系的种类。(2)相邻关系是指相互毗邻的不动产所有人或使用人因对不动产行使所有权或者使用权而发生的权利义务关系。其主体必须发生载相互毗邻的不动产的所有权人或者使用权人;其客体是所有人或使用人在行使不动产的所有权或使用权的过程中所体现出来的财产利益和其他利益;其内容是相邻人有权要求他方提供必要的便利,他方应当给予必要的便利。(3)有利生产、方便生活、团结互助、公平合理是相邻关系的处理原则,确定该原则,目的是为了实现资源的优化配置和有效利用,协商解决各方的相邻关系,使相邻关系的调整更符合社会的整体利益。(4)用水、排水关系、通行、通风、采光等方面的相邻关系概括了相邻关系的种类。对于不同种类的相邻关系,立法和司法解释还规定了相应的基本要求。本题考查的知识点是相邻关系制度。法律对于相邻关系的调整,除了《民法通则》规定的第83条之外,最高人民法院所作的《民法通则意见》也有相应的规定。作为法条分析题,应当根据条文从宏观层面和微观层面分析£观层面规定的相邻关系的概念和特征;微观层面规定的是相邻关系处理原则和种类。这些按照论述题的论证方法回答即可。俗话说“远亲不如近邻”。可见,邻里之间的和谐关系到整个社会秩序的和谐。民法对邻里关系如何调整的呢?相邻关系制度就是为调整邻里之间关系而设置。《民法通则》第83条只是原则性的规定,并不能全面还涵盖相邻关系的种类。为此,司法解释对相邻关系又规定了详细的调整规范。对这些详细规范也需要把握。尤其是关于相邻建筑物范围内的通行关系。对于一方所有或者使用的建筑物范围内历史形成的必须通道,所有权人或者使用权人不得堵塞。但如果有条件另开通道的,也可以另开通道。这就是说,法律对相邻关系的调整并不是强制性的,需要遵循其特有的原则去处理。    答案解析:
2、《中华人民共和国民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产.方便生活.团结互助.公平合理的精神,正确处理用水.排水.通行.通风.采光等方面的相邻关系。”请分析该法条。
  案例分析题
(本题15分,请将答案写在答题纸相应的位置上)参考答案:1.涉及的民事法律关系有三个(1)食品公司经理与个体户张某的委托合同关系,委托的内容是代为转送营业执照副本和盖有公章的空白合同书;(2)张某和食品公司之间的无权代理关系,张某超越委托转送材料的授权范围,未经食品公司同意,擅自与粮油加工厂代为签订买卖合同,属超越代理权的无权代理;(3)A市食品公司与B市粮油加工厂之间的买卖合同关系,张某是无权代理人,玉米买卖合同当事人是食品公司和食品加工厂;(4)张某与食品公司发生侵权行为之债关系,张某未经许可擅自以食品公司的名义对外签订合同,给食品公司造成了损害。2.应当承担责任,因为张某的行为构成了表见代理。3.本案应作以下处理(1)张某与粮油加工厂签订的买卖合同有效;(2)合同届期没有履行,食品公司承担违约责任,合同约定有违约金的,违约责任和定金罚则的适用,粮油加工厂有权进行选择;(3)食品公司可以要求张某承担侵权责任。本题考查知识点是委托代理、表见代理、侵权行为。本题设有三问,这三问之间是相互呼应的,不能把握彼此截然分开。以下把答题思路和民法原理作全面分析。(1)当回答本案涉及的法律关系时,先要找出案例中列举的主体,包括自然人和法人。接着分析自然人之间和法人之间有无关系,主要是职务关系。如本案中所列食品公司经理刘某,就不是任何民事法律关系的当事人。因为刘某是食品公司的法定代表人,他的业务行为就是公司的行为,只有公司本身才能成为民事法律关系的主体。与案件无关的人要排除,如食品公司驻B市办事处的王某,案例尽管举出此人,实际王某并未与任何人发生民事法律关系。这样通过排查,找出案件中民事法律关系的当事人,民事法律关系主体不确定,便无从确认具体的民事法律关系。本案中民事法律关系主体是食品公司、个体户张某和粮油加工厂。(2)民事法律关系的主体确定后,再分析法律关系的具体内容≤显然在确定具体法律关系时,需要对主体进行排列组合,结合案情就会得出结论。就本案而言,食品公司与张某之间自然是委托合同关系,合同的内容是委托张某利用食品公司的空白合同书与粮油加工厂签订合同,合同当事人并不是张某,而是食品公司和粮油加工厂,它们之间形成买卖合同关系;张某未经授权擅自以他人名义签订合同,与食品公司之间形成无权代理关系,同时侵犯了食品公司的权利,构成侵权行为之债的关系。尤其是侵权行为之债的关系不要被漏掉;(3)食品公司是否要对张某的签约行为承担责任,主要分析张某的无权代理行为是一种什么性质。如果成立表见代理,食品公司就负责,不成立就可以拒绝追认不承担责任。回答该问就需寻求法律依据。《合同法》第48条,对无权代理的效力作了规定。即“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。“相对第49条对表见代理作了规定即“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后的被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”本案所给情节表明,粮油加工
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