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2015年司法考试民法授课讲义(二十五)
2015-08-27 19:00:35 来源:91考试网 作者:www.91exam.org 【
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以自己的名义与第三人为交易活动,由此产生的权利义务由行纪人自己承担。
    第三,行纪合同属于双务、有偿合同。
    3、居间合同的概念和特征
    (1)居间合同,是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。在民法理论上,居间合同又称为中介合同或者中 介服务合同。向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人,接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。
    (2)居间合同具有以下特征:
    第一,居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人是否与第三人订立合同,与居间人无关,居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。
    第二,居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋,传达双方意思,起牵线搭桥的作用,对合同没有实质的介入权。
    第三,居间合同是双务、有偿、诺成合同。   
四、保管合同、仓储合同
解析之一:
(一)两合同特征及区别
1、区别
保管合同    仓储合同
实践(367条)    诺成 (381)
无约定为无偿 (366条)    有偿(382条)
一般民事主体,偶然受委托保管    商事合同,保管人须为专事仓储保管业的商事主体
2、共性:保管人的过错责任。
考点:无偿保管合同中,保管人故意或者重过失才承担责任。
考法:保管古书案。
(二)亲自保管义务(《合同法》第371条)。
(三)有偿保管的判断:宾馆保管案。
(四)仓储合同的两个特别规则:
1、提前提货的费用收取规则:提前不减收(392条)。
2、仓单背书转让意味着提取仓储物的权利转让;
公式:所有权转让=背书+签字(盖章)(387条)
解析之二:
1、保管合同的概念和特征
    (1)保管合同,又称寄托合同、寄存合同,是指当事人一方将物品交付他方,他方给予保管并获得保管费用的合同。在保管合同中,对他人物品进行保管的人称保管人,将自己的物品交托保管人的人称寄存人。
    (2)保管合同有如下特征:
    第一,保管合同为实践合同。合同法第367条规定:保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。据此规定,保管合同除当事人另有约定外,为实践合同,其成立以交付保管物为要件。
    第二,保管合同可以为无偿合同,也可以为有偿合同。当事人对保管费没有约定或者约定不明确,依照合同法第61条的规定仍不能确定的,视为无偿保管。
    第三,保管合同以物品的保管为目的。保管合同的标的是保管行为,尽管物应处于保管人的占有或控制之下,但保管只是对物的保存行为,而不是管理行为,因而保管人只应保持物的原状,而不得对物为利用或改良行为。
    (3)寄存人寄存贵重物品未声明的,该物品毁损灭失后,保管人可以按一般物品予以赔偿。
    2、仓储合同的概念和特征
    (1)仓储合同又称仓储保管合同,是指保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费的合同。提供仓储保管服务的一方为仓储保管人,将仓储物交由保管人 仓储保管的一方为存货人。仓储保管合同是保管合同的一种特殊类型,仓储保管是一种商业行为,仓储保管人通常是有仓储营业资格的企业,该企业称为仓储营业 人。
    (2)仓储保管合同具有以下特征:    第一,仓储保管的对象须为动产,不动产不能成为仓储合同中的仓储物。第二,存货人的货物交付或返还请求权以仓单为凭证,仓单具有仓储物所有权凭证的作用。

附  则:民法学习
一、规则的记忆
二、规则的解释
1、                    
(1)甲、乙、丙、丁共有1套房屋,各占1/4,对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意,以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。甲、乙、丙上述行为对丁有效吗?(2012-6)


(2)乙因病需要换肾,其兄甲的肾脏刚好配型成功,甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人,医院拒绝办理。后甲意外死亡,甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。上述行为有效吗?(2011-2)


2、                   
甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙,丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额,乙、丙、丁有优先购买权吗?(2005-12)


3、                   
下列哪一情形下,甲对乙不构成胁迫?(2013-3)
A.甲说,如不出借1万元,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙构成犯罪
B.甲说,如不将藏獒卖给甲,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙不构成犯罪
C.甲说,如不购甲即将报废的汽车,将公开乙的个人隐私。乙照办
D.甲说,如不赔偿乙撞伤甲的医疗费,则举报乙醉酒驾车。乙照办,甲取得医疗费和慰问金


4、                    
甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。与此同时,甲通过电台广播悬赏,称捡到电脑并归还者,付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回,主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的?(2012-4)
A.甲的悬赏属于要约
B.甲的悬赏属于单方允诺
C.乙归还电脑的行为是承诺
D.乙送还电脑是义务,不能获得奖金


5、                    
(1)甲对乙享有10万元的债权,甲将该债权向丙出质,借款5万元。下列哪一表述是错误的?(2012-7)
A.将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件
B.如未将债权出质的事实通知乙,丙即不得向乙主张权利
C.如将债权出质的事实通知了乙,即使乙向甲履行了债务,乙不得对丙主张债已消灭
D.乙在得到债权出质的通知后,向甲还款3万元,因还有7万元的债权额作为担保,乙的部分履行行为对丙有效


(2)宗某患尿毒症,其所在单位甲公司组织员工捐款20万元用于救治宗某。此20万元存放于专门设立的账户中。宗某医治无效死亡,花了15万元医疗费。余下5万元,应当如何处理?(2014-4)


6、              
甲将自己的一套房屋出卖给乙,并于2012年12月30日签订了买卖合同。2013年2月15日,甲将该房屋出租给丙,租赁合同约定租期为30年。 2013年6月16日,甲与乙办理了过户手续,并交付了房屋钥匙。乙再次前去查看房屋的时候,才发现房屋已经被丙承租。乙、丙翻脸,乙迫使丙搬离。 2013年9月,丙起诉乙,请求乙继续履行房屋租赁合同,并将房屋交付与丙?
(1)丙的主要理由:买卖不破租赁(                ),合同法229条;
(2)乙的主要理由:买卖不破租赁(                ),合同法229条。

合同法第229条  租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。

关联法条:
城市房地产管理法第54条  房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。

城镇房屋租赁合同司法解释第4条 当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的,从其约定。但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。

物权法第158条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
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