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。乙入室盗窃,过了一会,乙出来对甲说:没偷到什么东西,但偷到一个汽车钥匙。乙要去把车开走,甲很害怕,便对乙说:“你偷你的,汽车我不敢偷”。乙说:“你不偷,那你就等我一会吧。”甲于是依然站在别墅门口,乙独自去开车库门。乙将车开出来后,叫甲上车,甲说:“我走回去吧。”乙说:“我开车送你回去。”甲说:“坐就坐,你偷的车,反正与我无关。”甲上了乙的车,坐车回家。乙将甲送回家后,独自将车低价出售,对于卖车款,甲分文未得。对于本案,下列说法正确的是(全)。
A.就乙盗窃汽车而言,甲乙构成共犯。
B.乙是正犯,是主犯。
C.甲是帮助犯,是从犯
D.甲不成立中止犯,而是既遂犯。【(1)就乙盗窃汽车而言,甲乙构成共犯,乙是正犯,是主犯,甲是帮助犯,是从犯。因为从客观上看,甲的望风行为使得乙盗窃车钥匙的行为更加容易,从而使乙盗窃汽车的行为更加容易,所以甲要对乙盗窃汽车的行为负责。(2)甲不成立中止犯,甲并没有阻止乙的行为,且事实上还对乙的行为存在精神上的帮助;帮助犯的成立并不要求有本人非法占有目的,只要其有帮助的意思和行为就可以了;帮助犯不参与分赃,并不影响定罪。】
【例34】关于共犯与身份问题,下列说法正确的是(BCDE)。
A.妇女甲和男子乙合谋强奸妇女丙,甲在丙经过其身边的时候,用木棒打昏丙,乙趁势强奸了丙,即便妇女甲实施了暴力行为,但由于其身份的限制,根本无法实施奸淫行为,因而,不能将上述暴力行为认定为强奸的实行行为,只能认定为帮助行为。【正确:无身份者能成为真正身份犯的共同正犯,对于同一个案例,周光权教授分则与总则的观点不一致,应当按分则的观点为准】
B.非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同贪污或者受贿的,应当成立贪污罪或者受贿罪的帮助犯。【正确:无身份者帮助、教唆有身份者的定罪:根据有身份者的犯罪定罪】
C.邮政工作人员甲教唆非邮政工作人员乙隐匿、毁弃他人邮件的,甲成立侵犯通信自由罪的教唆犯和隐匿、毁弃邮件罪的间接正犯,二者属于想象竞合。【真正身份者教唆无身份者犯罪:教唆者首先成立非身份犯之罪的教唆犯;同时,属于身份犯之罪的间接正犯,两者构成想象竞合关系。】
D.国家工作人员甲教唆失业在家的妻子乙向他人索取财物的,刑法并未将乙的行为单独规定为犯罪,甲的行为构成受贿罪的间接正犯,乙成立间接正犯的帮助犯。【教唆无身份者实施其不能构成的犯罪:由于无正犯,所以只能将身份犯作为间接正犯处理。】
E.某中外合资企业的主管财务的副总经理A(不具有国家工作人员身份)与国有公司委派到该合资公司的财务人员B共同勾结,各自利用自己的职务便利,共同侵占了该合资公司的财物的,虽然A的职务高,但在社会一般观念上,B的身份高,根据刑法第382条第3款的规定,A仍然是伙同B贪污的共犯。【刑法第382条第3款是注意规定。身份竞合:所有的共犯都有身份,不同身份者各自利用自己的身份,共同实施了纯正身份犯的犯罪行为的,应当按照“一般社会观念上”身份地位较高的人的行为定罪。】
【例35】关于不作为与共犯问题,下列说法正确的是(全)。
A.女婴出于极度饥饿的状态时,母亲A不予喂奶,父亲B也不提供其他任何食品,导致女婴被饿死,AB均构成不作为的故意杀人罪。【不作为与共同正犯:不作为的共同正犯】
B.甲5岁的儿子在河边戏水时落水,甲准备救助,但邻居乙对甲说:“你儿子从来都不听话,长的也不像你,还不知道是谁的种,他落水又不是你推的,管他呢。”甲于是没有去救助自己的儿子,导致儿子被溺死。乙是故意杀人罪的教唆犯,甲成立不作为的故意杀人罪;【作为犯教唆不作为犯】
C.A明知B有间谍犯罪行为,而有意隐瞒。C在知道A的意思后,对A说:“为了实现“三民主义”,一定不要向任何人透露B的情况。”后来,在国家安全机关向A调查B间谍犯罪的证据时,A拒绝提供。A构成拒绝提供间谍犯罪证据罪(纯正不作为犯),C为A提供了心理的帮助,构成该罪的帮助犯。【作为犯帮助不作为犯】
D.在偏僻的荒野,正在巡逻的警察甲发现乙正在伤害丙,甲停车看了一眼歹徒乙,乙也看了一眼甲,甲随即离开,并未制止乙的暴行,10分钟后,乙将丙打成重伤,根据法律负有作为义务的甲不制止乙的犯罪行为,构成不作为,客观上强化了乙的犯罪心理的作用,可以成立故意伤害罪的帮助犯。【不作为犯帮助作为犯:不作为教唆很难想象,但是以不作为的方式帮助作为犯,因而强化作为犯的心理,使其犯罪更为容易(心理帮助),是可以的。】
【案例36】丈夫甲偶然发现妻子乙和丙之间存在不正当男女关系,乙不得不向甲坦白:“已经5岁的儿子是乙和丙所生。”甲盛怒之下,暴打儿子丁。乙坐在一旁,一言不发。2小时后,甲将丁打成重伤,然后自行离家出走。事后,邻居将丁送往医院,丁经抢救无效死亡。试问甲和乙的刑责?
【如果不作为者实施作为,则本应“十之八九”避免结果发生(妻子向警察报警,或向邻居呼救,警察或邻居可以很快地感到现场,儿子丁很容易得到救助),则属于不作为的同时犯(不承认片面正犯);如果只是“有可能使结果的发生更为困难”(乙家所处场所偏僻,周围的邻居很少,即使报警或呼救,他人感到现场耗时很长),则属于不作为的帮助犯(承认片面帮助)(西田典之)】
【例37】关于共犯与错误问题,下列说法错误的是(F)。
A.甲教唆乙开枪杀害丙,但乙在开枪时因枪法不准,子弹将丁打死,甲成立故意杀人罪的教唆既遂。【正犯的打击错误】
B.A教唆B去盗窃C价值很高的项链,B将项链盗走,同时顺