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2009年司法考试真题及详解(试卷三)完美word版(四)
2010-07-22 10:06:48 来源: 作者: 【 】 浏览:2298次 评论:0
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人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”综合两条规定可以看出:1、拾得遗失物应当返还权利人,并不受时效的限制;2、拾得遗失物通过转让被他人占有的,权利人应当自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。本题中,甲拾得遗失物后并没有通过转让被他人占有,因此,甲应当返还牛,C、D项错误,不当选。 《物权法》第111条规定:“拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。” 遗失物的拾得人在占有遗失物期间负有妥善保管遗失物的义务,因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。本题中,甲在占有牛,没有尽到妥善保管的义务,致使牛劳累过度生病,导致甲花费300元,此时,甲不仅无权要求乙支付300元医药费,并且还要承担因此给权利人造成的损失。因此,A选项错误,B选项正确,当选。综上,本题的正确答案为B。
 14.【答案】C    【预测对照】 :法条串经阶段预测题第3题
【考点】:著作权的取得、无民事行为能力人
【专家解析】:根据《著作权法》第2条规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。”对此,只要创作作品就可以享有著作权,享有著作权并不要求作者是完全民事行为能力人。因此,本题中,小刘享有对该小说的著作权,A、B选项错误,不当选。
   《民法通则》第12条第二款规定:“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”《民法通则》第58条规定:无民事行为能力人实施的民事行为无效,因此,本题中,小刘未满十周岁,属于无民事行为能力人,不能从事民事法律行为,应当由他的法定代理人,即小刘的父母代理其从事民事活动,小刘将该小说的网络传播权转让给某网站,且小刘的父母表示反对,因此该转让网络转播权的行为无效。因此,C选项正确,D选项错误。 综上,本题的正确答案为C选项。
 15. 【答案】:D    【预测对照】 :法条串经阶段预测题第47题
【考点】:著作权侵权、著作权的合理使用
【专家解析】:《著作权法》第10条规定:著作权人享有信息网络传播权,未经著作权人同意,报刊、网站不得任意转载。本题中,报刊和网站转载该杂文的行为构成侵犯著作权。因此,A选项错误,不当选。
《著作权法》第22条规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”从本条法律规定可以看出,不构成侵权的情形只包括将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行这一情形,而不包括将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成外国语言文字作品在国内出版发行这一情形,因此,本题中,乙的行为构成侵权,丙的行为不构成侵权,所以,C选项错误,D选项正确。综上,本题的正确答案为D
16.【答案】B【预测对照】 :法条串经阶段预测题第52题
【考点】:侵犯知识产权的构成要件
【专家解析】
 17.【答案】C   【预测对照】 :法条串经阶段预测题第26题
【考点】:专利权侵权
【专家解析】: 最高院《专利权纠纷解释》第2条规定:“专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”因此,A选项的表述是正确的。《专利法》第61条规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”据此规定,白云公司应当承担提供其新型药品的制造方法不同黑土公司专利方法的证明,相反,也就说黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任,因此,B选项表述正确。 《专利权法》第62条规定:“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。”本题中,白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术,法院应认定白云公司的行为不构成侵权,而不是告知白云公司另行提起专利无效宣告程序。因此,C选项的表述是错误的。《专利权法》第65条第二款规定:“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”据此,只要白云公司侵犯专利权成立,即使没有证据确定损害赔偿数额,黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额,因此,D选项的表述是正确的。
 综上,根据新修改的《专利权法》的规定,A、B、D三个选项的表述都是正确的,B选项的表述是错误,而本题要选的是错误的表述,因此,本题的答案为C。
 18.【答案】:A【预测对照】 :法条串经阶段预测题第52题、民法试题第1题(p19)
【考点】
【专家解析】
  19.【答案】B         【预测对照】 :冲刺预测阶段预测第20题
【考点】:无效婚姻
【专家解析】:《婚姻法》第十条规定:“有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。” 本题中,甲婚前就患有医学上认为不应当结婚的疾病,且在婚后尚未治愈,《婚姻法》第十条规定的婚姻无效的情形。因此,法院应当判决宣告该婚姻无效,所以B选项正确,当选。
 20.【答案】:B   【预测对照】 :高频考点预测题第4、5、例1、
【考点】:夫妻财产
【专家解析】:《婚姻法》第十八条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。”据此规定,房屋为甲的婚前财产,婚前的财产并不因婚姻期限的延续而改变性质,因此,A选项错误。
《婚姻法》第十七条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。” 据此规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产,本题中,如甲将该房屋出租,则租金为在夫妻关系存续期间所得的财产,应为夫妻共同财产。因此,B选项表述正确,为正确答案。
根据前面的分析,房屋属于甲的婚前财产,租金属于夫妻共同财产。因此,C项表述错误。
《婚姻法》第十九条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”据此规定,夫妻可以对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产进行约定,并且约定对双方都具有约束力。因此,D选项表述错误。综上,本题的正确答案为B。
21.【答案】:B   【预测对照】 :法条串经阶段预民法单选第1题
【考点】:遗嘱的效力、遗嘱的变更
   【专家解析】:
22.【答案】: A    【预测对照】 :
【考点】:雇主责任
【专家解析】:《人身损害赔偿解释》第九条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”本题中,乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼将甲打伤,雇主乙应当承担责任;丙、丁故意将甲打伤,丙、丁存在故意行为,丙、丁应当与雇主一起承担连带赔偿责任,因此,乙、丙、丁应承担连带责任,A选项表述正确,B、C、D表述错误,本题的正确答案为A。
23.【答案】:D   【预测对照】 :冲刺预测阶段预测题二第1题
【考点】:未成年人的人身损害赔偿责任
【专家解析】:《人身损害赔偿解释》第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”根据本条规定,A、B、C三个选项的表述都是错误,只有D项的表述是全面的、完善的,是正确的。因此,本题的答案为D。
24.【答案】C     【预测对照】 :法条串经阶段预测题第5题
【考点】:肖像权、姓名权、荣誉权
 【专家解析】::姓名权是指自然人有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。侵侵害姓名权的主要形态包括:冒用他人姓名、干涉他人使用姓名、对他人姓名进行不正当使用。本题中,某医院未经朴某同意,将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁,属于对朴某姓名的不正当使用,侵犯了朴某的姓名权,因此,A项表述错误。
肖像权是指自然人对制作自己肖像的决定权和对肖像的使用权,侵犯肖像权的主要形态有:未经自然人的同意为其制作肖像、未经自然人同意而对其肖像加以利用。本题中,某医院未经朴某同意,将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介,属于未经自然人同意而对其肖像进行使用,侵犯了朴某的肖像权,因此,B项表述错误。因为医院既侵犯了朴某的姓名权,也侵犯了朴某的肖像权,因此,C项表述正确。
荣誉是由特定的组织就自然人或法人就某一方面所作的积极的评价,荣誉权是指自然人或法人保有其荣誉不受侵害而享有其利益的权利,侵害荣誉权的主要形态是非法剥夺他人的荣誉称号。本题中,医院未经朴某同意,将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介,且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁,并没有剥夺朴某的荣誉称号,并没有侵犯朴某的荣誉权,因此,D选项表述错误,不当选。
综上,本题的正确答案为C。
25.【答案】原答案为C,但本题目有争议,我认为没有答案
【考点】:公司股东资格
【专家解析】:这是一道纯粹理论的考查。
公司股东可以是法人,这是基本常识,A选项的说法只限于自然人的情形,故A选项错误。
《继承法》第三条规定,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。依据我国继承法原理,也可知我国的继承只能是财产继承,其中并未规定某种资格可以作为遗产。而《公司法》第七十六条规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。第一百三十八条规定,股东持有的股份可以依法转让。第76条的规定并非说明股东资格可以作为遗产,此时自然人股东的合法继承人继承的应当是其享有的股权,即属于上述《继承法意见》第3条中规定的情形,公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。故B选项的说法错误。命题人却错误地在此处死扣法条,以为是继承法问题上的一般法与特别法的关系,须注意法条中规定的只是继承股东资格,却并非是说股东资格就属于遗产!!
《公司法》只有第五十八条第二款明确规定,本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。其他都没有明确规定哪些人禁止作为股东。这涉及到公司法的强制性和任意性规定的效力的复杂问题。同时命题人也触碰了所谓“非法人组织”这个极富争议的雷区!在三大本和法条中,都没有相关的论证。此处姑且按照私法的基本原理,确认C选项说法错误。D选项有关区分国籍来确认自然人股东资格的方式,更是缺乏法律依据。所以,本人坚持认为本题目没有正确的答案。
26.【答案】A     【预测对照】:法条串经阶段预测题第23题
【考点】::有限责任公司股东股权转让及股东资格
【专家解析】《公司法》第七十二条规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。   股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。   经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。   公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
A选项完全符合该条第二款的规定,对外转让、书面通知、征求意见正好符合第二款法条中的相关规定。
在同等条件下,其他股东才享有优先购买权,故B选项说法错误。
股东股权的转让,不论对内对外,都是在股东与受让人之间进行的,公司只是对于转让的结果进行依法确认而已。股款不能付给公司。故C选项错误。
《公司法》第三十三条第二款规定,公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。工商变更登记是确定该转让能否对抗第三人的效力的,并非股东资格是否获得的前提条件。故D选项说法错误。
27.【答案】B    【预测对照】:法条串经阶段预测题第2题(商经法讲义)
【考点】:有限合伙人权利的限制
【专家解析】《合伙企业法》第七十条规定,有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。故A选项合法,不当选。
第六十八条规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。B选项中的行为违反了该规定,不合法,B当选。
第七十二条规定,有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。故C选项合法,当选。
第七十三条规定,有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。故D选项合法,不当选。  
28.【答案】:D   【预测对照】:法条串经阶段预测题第4题(合伙企业法部分)p56
【考点】:普通合伙人合伙份额的继承
【专家解析】:《合伙企业法》第五十条规定,合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。   有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:   (一)继承人不愿意成为合伙人;   (二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;   (三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。   合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。
A选项符合第一款的规定,故正确,不当选。
B选项符合第三款的规定,故正确,不当选。
C选项约定符合第二款中的规定,故正确,不当选。
D选项的说法没有法律依据,故错误,当选。而且根据社会现实也可以选出D选项为错误说法。
29.【答案】:C 【预测对照】:法条串经阶段预测题考点5 (破产法部分)
【考点】:债务人财产的范围
【专家解析】:《企业破产法》第三十条规定,破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。第三十八条规定,人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。BD二项均属于债务人占有的他人财产,故BD不属于债务人财产。
《企业破产法》第三十九条规定,人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。A选项即属于此种情形,依据该条规定,该在途货物尚未支付货款,是否成为债务人财产,可能由该货物的发货人取回,也可能由甲公司支付全部价款后请求交付,处于不确定的状态。故A错误。
已经设定抵押的财产仍然属于债务人的财产,故C选项正确,当选。
30.【答案】B   【预测对照】:法条串经阶段预测题第39、40题 (商法部分)
【考点】:破产法中三大程序的转换
【专家解析】:《企业破产法》第七条债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
第九十五条债务人可以依照本法规定,直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,向人民法院申请和解。
债务人
Tags:2009年 司法考试 真题 详解(试卷三) word版 责任编辑:小编01
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