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2009年司法考试真题及详解(试卷三)完美word版(六)
2010-07-22 10:06:48 来源: 作者: 【 】 浏览:2298次 评论:0
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延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。” 因此,B选项表述正确。
《诉讼时效解释》第三条规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”因此,C选项表述正确。
《诉讼时效解释》第四条规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。” 因此,D选项表述错误。综上,本题的正确答案为ABC。
53.【答案】ABCD【预测对照】:法条串讲阶段预测题第107题(物权法部分)
【考点】:善意取得的构成要件
【专家解析】:《物权法》第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。” 根据该条规定,善意取得要求1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让。因此,本题中,如果能够乙明知道该自行车是丙从甲处偷来的仍然购买,那么乙受让动产是就不是善意,乙就不能构成善意取得,甲就可以追回该自行车;同样,如果甲提出乙向丙支付的价格远远低于市场价,而没有以合理的价格转让,也可以否认乙的善意取得,也可以追回该自行车。因此,C、D选项正确。
《物权法》第一百零七条规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。” 因此,遗失物不适用善意取得,所以如果甲主张其自行车丢失后被丙拾得,就可以否认乙的善意取得,追回该自行车,A选项表述正确。同样,盗窃物也不适用于善意取得,甲主张丙从甲处偷了该自行车也可以否认乙的善意取得,B项表述正确。
综上,本题的正确答案为ABCD。
 54.【答案】: ABCD 【预测对照】:法条串讲阶段预测题第7题(民法试题部分)
【考点】:共有建筑物、搁置物、悬挂物侵权
【专家解析】:《民法通则》第一百二十六条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”《物权法》第一百零二条规定:“因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。”综合以上两条规定,对于丁的损失,甲乙丙应承担连带责任,但如果甲乙丙能够证明自己没有过错,就可以不承担赔偿责任,因此,A项表述正确;甲乙丙承担连带责任,丁当然有权请求甲承担责任,因此,B项表述正确;甲乙丙虽然对外承担连带责任,但按份共有人内部按照份额承担责任,如承担的责任超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿,因此,如甲承担了侵权责任,则乙、丙应按各自份额分担损失,C项表述正确;建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,适用的是过错推定责任,由侵权人承担证明自己没有过错的责任,如果侵权人不能证明自己没有过错,就推定侵权人有过错,但过错推定责任也是过错责任的一种,因此,D项的表述是正确的。
综上,本题的正确答案为ABCD。
 55.【答案】:BD
【考点】:抵押期间抵押物的处分
【专家解析】:《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该条规定,首先,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,因此,本题A选项表述错误;第二,但是受让人代为清偿债务消灭抵押权的就不受上述限制,可以转让抵押物,因此,本题B选项表述正确。根据《物权法》第191条规定,只有受让人代为清偿债务消灭抵押权的才能不受抵押物转让的限制,仅仅承诺代为清偿并不足以消灭抵押权,抵押物也不得随意转让,因此,C选项表述错误。抵押权从属于主债权,主债权消灭的,抵押权也消灭,如果甲公司清偿的银行债务,在主债权消灭,那么抵押权也就消灭,抵押物也可以随意转让,因此,D选项表述正确。
 综上,本题的正确答案为BD。
56.【答案】ACD【预测对照】:法条串讲阶段撤销权第31题(合同法部分)
【考点】:因欺诈而产生的可撤销合同
【专家解析】:根据《合同法》第五十四条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本题中的,乙公司与甲公司之间的合同属于可变更可撤销的合同。受欺诈的一方当事人享有请求变更或撤销合同的权利,而实施欺诈的一方当事人并不享有请求变更或撤销合同的权利。享有变更或撤销合同权利的当事人既可以选择变更或撤销合同,也可以选择继续履行合同,享有变更或撤销权利一方当事人选择继续履行合同的,实施欺诈的一方当事人不得拒绝履行。因此,本题中,乙公司不享有变更或撤销合同的权利,B选项表述错误,不当选;甲公司有权决定履行该合同,乙公司无权拒绝,C选项表述正确,当选。根据《合同法》第五十五条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” 因此,本题中,甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同,A选项表述正确,当选。可变更、撤销的合同在被变更或撤销之前具有法律效力,任何一方当事人都应当履行合同,因此,在甲公司决定撤销该合同前,乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款,D选项表述正确,当选。
 综上,本题的正确答案为ACD。
57.【答案】AB【预测对照】:法条串讲阶段违约责任第31题(合同法部分)
【考点】:违约责任与侵权责任竞合
【专家解析】:《合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此,本题中,孙女士既可以要求商场承担违约责任,也可以要求商场承担侵权责任,因此,A、B选项表述正确,当选。
缔约过失责任是指在合同成立前订立的过程中,一方故意或者过失违反基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务,而应当对对方承担的损害赔偿责任。根据《合同法》第四十二条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担缔约过失的损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。而本题中,商场并没有上述情形,因此,不构成缔约过失的损害赔偿责任,C选项表述错误不当选。
《合同法》第五十四条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本题中,商场在销售化妆品时不存在《合同法》第五十四条规定的情形,因此,孙女士无权要求撤销合同,D选项表述错误,不当选。综上,本题的正确答案为:AB。
58.【答案】ABC
【考点】:商品房买卖合同纠纷中双倍赔偿的规定
【专家解析】:《商品房买卖合同解释》第八条规定:“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。” 只有存在上述两条规定的五种情形,买受人才能请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本题中,A、B、C三个选项的情况符合上述两条的规定,而D选项不符合上述两个法律条文的规定,不当选。因此,本题的正确答案为ABC。
 59.【答案】:ABC
【考点】:分期付款合同
【专家解析】:《合同法》第一百六十七条规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”根据该条规定,本题中,曾某还有8万元未付款,已超过全部价款20万的五分之一,汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价款,A项表述正确;汽车销售公司也有权通知曾某解除合同,B项表述正确;汽车销售公司通知曾某解除合同合同后,有权收回汽车,并且收取曾某汽车使用费,但合同解除后,双方当事人应当各自返还给对方因合同取得的对方的财产,所以汽车销售公司应当退还曾某已经支付的12万元价款,因此,C项表述正确,D项表述错误。
综上,本题的正确答案为ABC。
 60【答案】ABC【预测对照】:考前冲刺阶段第26题(民法题目部分)
【考点】:租赁合同、擅自转租的责任
【专家解析】:《合同法》第二百二十四条规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”根据上述规定,在本题中,乙承租甲的房屋后,又擅自将房屋租给丙住,并没有取得甲的同意,甲有权要求解除与乙的租赁合同,A项表述正确,当选;承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失,因此,本题中,丙对墙面造成的损失应由乙向甲承担赔偿责任,甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失,B项表述正确;乙的转租行为没有得到甲的同意,甲既可以解除租赁合同,也可以让丙搬出房屋,C项表述正确,当选;承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,甲与丙之间并没有租赁合同关系,甲无权要求丙支付租金,D项表述错误。
综上,本题的正确答案为ABC。
 61.【答案】ABD【预测对照】:法条串讲阶段重点法条第414-418题(合同法部分)
【考点】:行纪合同
【专家解析】:《合同法》第四百一十四条规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”本题中,乙商行以自己的名义对外销售,委托人甲支付乙商行价款5%的报酬,构成行纪合同,A选项正确,当选。《合同法》第四百一十五条规定:“行纪人处理委托事务支出的费用,由行纪人负担,但当事人另有约定的除外。”本题中,关于销售大米支付的费用,甲与乙商行并无其他约定,因此,乙商行为销售大米支出的费用应由自己承担,B选项正确,当选。《合同法》第四百一十八条规定:“行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,该利益属于委托人。”本题中,如乙商行以每公斤2.5元的价格将大米售出,双方对多出价款的分配无法达成协议,则该利益属于委托人甲,C项表述错误。《合同法》第四百二十一条规定:“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”本题中,D项的表述:“如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同,则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务”正确,当选。
综上,本题的正确答案为:ABD。
62 【答案】:CD
【考点】:技术秘密转让合同
【专家解析】:《合同法》第三百二十九条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”本题中,甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果,与丙公司签订转让合同,属于侵害乙公司技术成果的技术合同,应属于无效合同。不管丙是否知道或者是否应当知道都属于无效的技术合同。因此,A项表述错误,不当选,D项表述正确,当选。
  《技术合同解释》第十二条规定:“根据合同法第三百二十九条的规定,侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后,除法律、行政法规另有规定的以外,善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密,但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的,属于共同侵权,人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务,因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”据此规定,在本题中,如丙公司为善意,丙有权继续使用该技术秘密,但应当向乙公司支付合理的使用费用并承担保密义务,B项表述错误,不当选;如丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同,属于共同侵权,丙公司当然不得继续使用该技术秘密,并应当与甲公司承担连带赔偿责任,C项表述正确,当选。
    综上,本题的正确答案为:CD。
63.【答案】AB 【预测对照】:法条串讲阶段第3题(法条精讲知识产权部分)
【考点】:著作权、邻接权的合理使用与侵权
64.【答案】BC
65 【答案】BCD 【预测对照】:法条精讲阶段第52条
【考点】:商标权撤销的法律后果
【专家解析】:《商标权法实施条例》第三十六条规定:“依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标,其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定,对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定,工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定,以及已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力;但是,因商标注册人恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。”据此规定,被撤销的注册商标,其专用权视为自始不存在,A项中关于"乡巴佬"商标权视为自始不存在的表述是正确的;有关撤销注册商标的决定或者裁定,对已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力,因此,本题中,甲公司无需向乙公司返还五万元,B项表述错误;有关撤销注册商标的决定或者裁定,对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定,不具有追溯力,但本题中,法院作出的判决刚刚生效,还没有履行,因此,撤销"乡巴佬"商标的裁定对侵权判决具有追溯力,C项表述错误;注册商标被依法撤销后,原商标权人不得继续使用,因此,本题中,“乡巴佬”商标被撤销后,丙公司不得将"乡巴佬"商标作为未注册商标继续使用,D项表述错误。本题要选的是错误的表述,因此,本题的正确答案为BCD。
66.【答案】AC 【预测对照】:法条串讲阶段第四十条(婚姻法部分)
【考点】:夫妻财产、离婚中无过错方的损害赔偿请求权
【专家解析】:《婚姻法》第十九条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。” 第四十条规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。” 本题中,王某与赵某关于婚后各自收入归个人所有的书面约定对双方具有约束力,王某用自己的收入购置的房屋属于王某个人所有,在离婚时,赵某不得要求法院判决王某所购买的住房属于夫妻共同财产。但夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿,因此,赵某可以主张因其抚育女儿、照顾王某生活付出较多义务,要求王某给予一定补偿,王某应予以补偿,A项表述正确。
《婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。” 据此,因王某与张某同居导致离婚,赵某作为无过错方有权请求损害赔偿,C项表述正确。《婚姻法解释(一)》第二十八条规定:“婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”但不包括赔礼道歉,D项表述错误。  综上,本题的正确答案为AC。
67.【答案】ABC 【预测对照】:法条串讲阶段第十条(婚继承法部分)
【考点】:被继承人债务的承担
【专家解析】:《继承法》第三十三条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。”据此,虽然何某已死,但债权债务关系并没有消灭,继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,因此,A项表述错误;
《继承法解释》第62条规定:“遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”据此规定,被继承人合法债务的清偿是由顺序的,并且是有比例的,并不是平均分担,因此,B项表述错误;
 根据《继承法》第三十三条规定,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。因此,C项“四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元由四人平均分担”的表述错误,D项“四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元四人可以不予清偿”的表述正确。
 本题要求选出错误的表述,因此,本题的正确答案为ABC。
 68【答案】:CD 【预测对照】:法条串讲阶段第十三条
【考点】:法定继承人的范围
【专家解析】:《继承法》第十条规定:“遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟
Tags:2009年 司法考试 真题 详解(试卷三) word版 责任编辑:小编01
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