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2013年公共基础知识精讲之第二篇第四章民法(三)
2013-07-28 18:38:47 来源: 作者: 【 】 浏览:326次 评论:0
及两块土地,他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。
  七、担保物权
  担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设定的物权。《物权法》第l70条规定,担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。
  (一)抵押权
  抵押权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形.债权人有权就该财产优先受偿的权利。
  1.禁止抵押
  根据《物权法》第l84条规定,下列财产不得抵押:①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
  2.禁止流押
  流押合同或者流押条款.指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定.债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有。设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。但是,抵押权人在债务履行期届满前.不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
  3.抵押的效力
  (1)不动产登记生效主义
  物权法对不动产物权变动采取登记生效主义,即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记.不办理登记,不发生物权效力。
  (2)动产抵押的效力
  物权法对于动产物权变动却采取登记对抗主义,即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。
  (3)抵押权和租赁权关系
  《物权法》第l90条规定,订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的。该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
  (4)抵押财产的转让
  抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的.应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
  4.数人抵押权的清偿
  同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:①抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;②抵押权已登记的先于未登记的受偿;③抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
  5.最高额抵押权
  最高额抵押是指为担保债务的履行.债务人或者第三人对一定期问内将要连续发生的债权提供抵押担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的.抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
  (二)质权
  1.动产质权
  债务人或者第三人将其动产交给债权人占有并实际控制的行为被称之为质押..质权人因质押而取得的权利为质权,质权是担保物权的一种。设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。
  2.“禁止演质契约”条款
  质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。
  3.转质权
  质权人为担保自己或者他人的债务,在占有的质物上再次设定质权的称为转质,所成立的质权为转质权。因转质而取得质权的人为转质权人。转质既可适用于动产质权,也可适用于权利质权。质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
  4.权利质权
  权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。权利质权具有与动产质权相同的一些特征,都是以担保债务履行和债权实现为目的,性质都是价值权、担保权。《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:①汇票、支票、本票;②债券、存款单;③仓单、提单;④可以转让的基金份额、股权;⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;⑥应收账款;⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
  (三)留置权
  留置权是指在债务人不履行到期债务时,债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产,并就该动产优先受偿的权利。这时,债权人便为留置权人,占有的动产便为留置财产。
  成立留置权。必须具备以下几个要件:
  (1)债权人已经合法占有债务人的动产。
  (2)债权人占有的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
  (3)债务人不履行到期债务。债权人对已经合法占有的动产,并不能当然成立留置权。留置权的成立还须以债权已届清偿期而债务人未全部履行为要件。
  (四)留置权与抵押权或者质权关系
  《物权法》第239条规定,同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
  八、占有
  基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起1年内未行使的,该请求权消灭。
第五节 合同法
一、合同的概念
  合同也称为契约,其本质是一种合意或协议。《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,依法成立的合同,受法律保护。”《合同法》第2条规定:“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。”
  二、订立合同的形式
  1.口头形式
  口头形式,是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同。
  2.书面形式
  书面形式,是指以文字表现当事人所订立的合同的形式。
  3.推定形式
  推定形式,是指当事人仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺的。合同成立。
  三、订立合同的一般程序
  (一)要约
  《合同法》第l4条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”可见要约是指一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人,接受要约的人则称为受要约人或相对人(如受要约人作出承诺,则称其为承诺人)。一项有效的要约应具备以下构成要件:(1)要约人具有缔约能力。
  (2)要约具有明确的订立合同的意图。
  (3)要约应当向特定的相对人发出。这一要件称为要约的特定性。但是,有两种情形下的要约可以向不特定的人发出而不影响其要约的效力。一是发布悬赏广告:二是要约人愿意向不特定人发出具有要约内容的商业广告,并自愿承担由此产生的后果,此时的商业广告即视为要约。
  (4)要约的内容必须具体确定。
  (二)要约的生效、撤回、撤销和失效
  (1)生效。我国《合同法》第16条规定,“要约到达受要约人时生效”,可见我国法律采纳了到达主义。
  (2)要约的撤回。要约的撤回是指要约人在发出要约以后,未到达受要约人之前,宣告取消要约。我国《合同法》第l7条规定:“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”
  (3)要约的撤销。要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后,将该项要约取消,从而使要约的效力归于消灭。
  《合同法》第l8条规定:“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”同时.该法第l9条规定,如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的,或者尽管没有明示要约不可撤销,但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的.并且已经为履行合同作了准备工作,则不可撤销要约。如果受要约人在收到要约以后,基于对要约的信赖,已为准备承诺支付了一定的费用.在要约撤销以后有权要求要约人给予适当补偿。
  (4)要约的失效。拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤销要约;承诺期限届满,受要约人未作出承诺;受要约人对要约的内容作出实质性变更,要约失效。
  (三)承诺
  承诺,是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人.合同便告成立。
  (1)承诺必须由受要约人向要约人作出。
  (2)承诺必须在规定的期限内到达要约人。
  (3)承诺的内容必须与要约的内容一致。
  (4)承诺的方式必须符合要约的要求0承诺原则上应采取通知方式,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
  《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”因此承诺的效果在于使合同成立,即一旦承诺生效,合同便宣告成立。
  (四)承诺迟延和承诺撤回
  (1)承诺迟延。承诺迟延也称承诺迟到,是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的,如果要约中未规定承诺时间,则受要约人应在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出承诺,该承诺不产生效力。根据《合同法》第28条规定:“受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。”
  (2)承诺撤回。承诺撤回,是指受要约人在发出承诺通知以后,在承诺正式生效之前撤回其承诺。
  根据《合同法》第27条规定:“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”如果承诺通知已经到达要约人,合同已经成立,则受要约人不能再撤回承诺。
  四、附条件和附期限的合同
  (一)附条件的合同
  《合同法》第45条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”附条件的合同,是指当事人在合同中特别规定一定的条件.以条件的是否成就来作为合同的效力的发生或消灭的根据。
  合同所附加的条件,可以是自然现象,也可以是人的活动或其他事实,但必须是特定的事实,并必须具备下列特征:①具有未来性;⑦具有可能性;③具有不可预知性;④具有合法性。
  在附条件的合同成立以后,在条件未成就以前,当事人均不得为了自己的利益,以不正当的行为促成或阻止条件的成立,而只能听任作为条件的事实自然发生。否则,根据《合同法》第45条的规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就。”法律作出此种规定的目的在于制裁不法行为人。保护善意当事人的合法权益。
  (二)附期限的合同
  《合同法》第46条规定:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届满时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”
  所谓附期限合同,是指当事人在合同中设定一定的期限.并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据。
  五、效力待定的合同
  效力待定的合同是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生,尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。
  效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于:此类合同须经权利人的追认才能生效。 (一)合同的主体不适合
  1.无行为能力人所订立的合同:
  2.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。
  (二)因无权代理而订立的合同
  无权代理,是指无权代理人代理他人从事民事行为,简言之,是指欠缺代理权的代理。
  无权代理人以本人名义与他人订立合同,是一种效力待定的合同,而不是绝对无效的合同。
  1.本人的追认权
  根据《民法通则》第66条和《合同法》第48条的规定,无权代理行为只有经过本人追认才能使本人承担民事责任。所谓追认,是指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。
  2.相对人的撤销权与催告权
  对因无权代理而订立的合同,相对人享有催告权。所谓催告,是指相对人催促本人在合理的一定期限内明确答复是否承认无权代理行为。
  法律为保护相对人的利益,除规定相对人享有催告权以外,还应允许其享有撤销权。所谓撤销权,指相对人在本人未承认无权代理行为之前,可撤销其对无权代理人作出的意思表示。《合同法》第48条规定:“合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”可见撤销必须是在本人没有作出追认以前作出,且必须通知本人。
  (三)无权处分行为
  所谓无权处分行为,是
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